第二章 智慧財產權擔保法制之比較法研究
第四節 中國法
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內法為優先101，但登記是不能進行一次性、概括性的擔保登記102。登記的效果可 以因此以《指南》的執行程序強制執行該擔保權，但與相競求償人的關係則必須 看優先權規則103。
第四項 擔保契約之內容
在擔保契約的內容上，基於私法自治原則，《指南》與《補編》給予擔保權 人與擔保人間相當大的自由，只要法律不禁止，都能夠進行約定104，舉例而言，
雖然收益並不包含對侵權提出損害賠償的權利(與已獲得侵權損害賠償的債權不
同) 105，但只要國內的法律不禁止該項權利的移轉，在《指南》與《補編》的框
架下，對於侵權人起訴的權利，都能夠進行移轉106。甚至連擔保人對於授權所生 的權利金，擔保權人都可以在擔保人違約前，收取對於擔保人所授權之人的授權 費用，只是必須先約定107。
另外《補編》認為，原則上無形資產的擔保權人無義務保全無形資產108，但 在沒有約定的情形下，擔保權人也不會有像是延展智慧財產權期限、起訴侵權人 等智慧財產權權利，除非智慧財產權人同意。但縱使沒有類似的約定，擔保權人 亦可在設定擔保時，就將部分條件列入違約條款，而可以即時執行其擔保權109。
第四節 中國法
中國的智慧財產權擔保，首先規定於 1995 年實施的《中華人民共和國擔保 法》(下稱中國擔保法)，而 2007 年實施的《中華人民共和國物權法》(下稱中國
101 Id. at 49-51.
102 Id. at 64.
103 Id. at 35-36.
104 Id. at 34.
105 Id. at 34.
106 Id. at 42.
107 Id. at 84.
108 Id. at 75.
109 Id. at 96.
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物權法)，正式確立擔保物權是物權的一種，應適用物權的規範110。兩者除條文文 字上有些不同外，其餘實質的內容上，除質押契約的生效外並無二致。在適用的 順序上，物權法規定，中國擔保法與中國物權法有不同處，應適用中國擔保法
111,112，而中國物權法未規定的，在中國擔保法未廢止的情形下，仍應適用中國擔
保法之規範113。
第一項 設質之標的與方式
中國物權法與中國擔保法皆以列舉方式規定商標權、專利權、著作財產權得 設定質押114。而設定質押，必須訂立書面契約，但中國擔保法上之規定係必須向 主管機關辦理登記，質押契約始生效115；中國物權法上卻沒有將登記作為契約生 效的要件，而質權於登記時始生效116。兩者在債權行為的生效方面，有不同的規 範117，中國學說普遍認為，此為中國物權法對中國擔保法所做出的修正，故應依 登記而生效的為質權物權而非質權契約，質權契約於書面成立時即生效118。 在智慧財產權的相關立法方面，中華人民共和國專利法施行細則中規定，以 專利權為出質標的，需由質權人與出質人共同向主管機關辦理登記119。中華人民 共和國商標法實施條例亦有相同規定，且重申應簽訂書面契約120。中華人民共和 國著作權法也規定必須由質權人與出質人共同向主管機關辦理登記121。
在不得設質之標的，商標權、專利權、著作權中，僅有具財產性質的權利可
110 苗延波，中國民法體系研究，頁 135，2010 年 1 月。
111 中華人民共和國物權法第 178 條。
112 楊大志，《中華人民共和國物權法》釋義，頁443-444，2007 年 3 月。江平審定，劉智慧主編，
中國物權法解釋與應用，頁513，2007 年 3 月。
113 陳櫻琴、席志國、方立維，中國大陸新物權法簡析，頁 297-298，2008 年 3 月。
114 中華人民共和國擔保法第 75 條，中華人民共和國物權法第 223 條。
115 中華人民共和國擔保法第 79 條。
116 中華人民共和國物權法第 227 條。
117 丘志喬，法價值視閾下對知識產權質押制度的反思與重構，暨南學報(哲學社會科學版)，175 期，頁84，2013 年 8 期。
118 江平審定，劉智慧主編，同前註 112，頁 655-656。楊大志，同前註 112，頁 521-522。
119 中華人民共和國專利法實施細則第 14 條。
120 中華人民共和國商標法實施條例第 70 條。
121 中華人民共和國著作權法第 26 條。
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以出質122，人身性權利不得為設質的標的123，而基於質權的性質，無法轉讓的財 產權也無法作為質權標的，發明人的獎勵金權利即是一例124。而尚未獲得專利權 之質權標的，亦應解釋為不得設質，因其違反專利質權登記之審查要件125，其質 權縱使登記亦可得撤銷而為自始無效126。
第二項 質權人與出質人之權利義務
在權利義務方面，在質押生效後，除有約定外，出質人不得讓與或授權他人 使用127，又依 2000 年頒布的最高人民法院關於適用《中華人民共和國擔保法》
若干問題的解釋，認定智慧財產權設定質權後，出質人不得未經質權人同意而讓 與或授權他人使用該質權標的，否則將認定為無效。出質人造成第三人或質權人 損失，應負損害民事責任128。若可以讓與或授權，則出質人需就讓與或授權所得 之價金，向質權人提前清償債務或提存129。在訂立質權契約時，也不得訂立流質 契約130，中國學說普遍認此係為法律公平，避免債權人處於優勢地位剝削債務人
131。另外，出質人也不得將質權標的重複設質，因其違反專利質權登記之審查要 件132，其質權縱使登記亦可得撤銷而為自始無效133。
第三項 地方質權制度
122 中華人民共和國擔保法第 80 條，中華人民共和國物權法第 223 條。
123 江平審定，劉智慧主編，同前註 112，頁 655。
124 梁慧星、陳華彬，物權法，頁 365，2007 年 6 月 4 版。
125 專利權質押登記辦法第 10 條。
126 專利權質押登記辦法第 13 條。
127 中華人民共和國擔保法第 80 條，中華人民共和國物權法第 227 條。
128 最高人民法院關於適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第 105 條。
129 中華人民共和國擔保法第 80 條，中華人民共和國物權法第 227 條。
130 中華人民共和國擔保法第 81 條準用 66 條，中華人民共和國物權法第 229 條準用 211 條。
131 丘志喬，同前註 117，頁 82。梁慧星、陳華彬，同前註 124，頁 355。江平審定，劉智慧主編，
同前註112，頁 615-616。
132 專利權質押登記辦法第 10 條。
133 專利權質押登記辦法第 13 條。
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中國政府方面，也相當鼓勵以智慧財產進行質押134，中華人民共和國國務院 頒布的2006-2020 年國家中長期科技發展規劃綱要中提到的重要政策和措施，第 5 點中提到，要鼓勵金融機構對於重大科技項目給予優惠貸款支援，建立鼓勵中 小企業技術創新的智慧財產權信用擔保制度135。而早在中央積極推動智慧財產擔 保制度前，各地的知識產權局早已開始訂定各項制度136，以北京及天津為例，早 在2003 年即分別訂定《促進專利權質押和專利項目貸款的暫行辦法》及《天津 市知識產權局專利權質押貸款操作暫行辦法》，北京市訂定可以質押的企業條件、
貸款額度、審查所需資料以及不被推薦的專利，而天津市的不被推薦的專利範圍 更加廣泛，年限過短或是存在爭議的均不能申請137。而為鼓勵企業多利用專利權 作為質押之標的，各地的知識產權局甚至會提供融資利息的補貼，上述的北京市 和天津市均有相關補貼辦法，藉此解決科技型中小企業的資金問題138。