第二章 智慧財產權擔保法制之比較法研究
第一節 我國法
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第二章 智慧財產權擔保法制之比較法研究
本章將先分別論述我國專利權、商標權以及著作權，在我國法體系下的相關 條文，來說明在現有的擔保制度下，三種智慧財產權分別如何進行擔保。說明完 我國法三種智慧財產權的擔保制度後，再論述美國法以及近來聯合國所頒布的
《指南》與《補編》是如何建議世界各國建構智慧財產權的擔保體系，最後再論 述與我國有密切經貿往來的中國，其三種權利如何進行擔保。
第一節 我國法
我國民法規定，擔保物權可以分為抵押權、質權、留置權三種21，而擔保物 權，其目的在於確保債務清償，以支配擔保物的交換價值為其內容，故又稱之為 價值權22。其中與抵押權多適用於不動產，僅有少數適用於不動產物權、準不動 產物權或特殊動產；留置權則限於占有動產；而智慧財產權係屬無形財產權，在 民法的擔保體系下，若要以智慧財產權作為債權之擔保，應適用於民法第900 條 以下的權利質權一節。又，質權係指債權人藉由債務人或第三人移轉占有可提供 債權擔保之動產或可以讓與的債權及其他權利，在債權屆期未受清償之時，得以 將其變價而優先受償之權利23。
除民法外，我國智慧財產權的相關立法，如專利法、商標法、著作權法、文 化創意產業發展法……等，亦有涉及各項智慧財產權得設定質權之規定，以下敘 之。專利權規定發明專利權得設定專利24，新型專利權及設計專利權則因準用發 明專利規定25，亦得設定質權。商標法中亦規定商標權人得設定質權26。著作權法 中雖無直接揭示著作權得設定質權，惟條文中有說明關於質權約定之內容與條件
21 王澤鑑，民法物權，頁 444-445，2009 年 7 月。
22 謝在全，民法物權論(下)，頁 129-130，2014 年 9 月 6 版。
23 謝在全，同前註，頁 451。謝哲勝，民法物權，頁 426，2012 年 9 月 4 版。鄭冠宇，民法物權，
頁 604，2014 年 9 月 4 版。
24 專利法第 62 條。
25 專利法第 120、142 條。
26 商標法第 44 條。
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27，又文化創意產業發展法規定，以文化創意產業產生之著作財產權為標的之質 權，其設定或處分得向著作權專責機關登記28，故應肯認著作權得設定質權。實 務見解亦採取縱使無文化創意產業發展法，著作權自得依民法設定質權之見解29。
第一項 不得設質之智慧財產權
惟並非智慧財產權的相關立法中，其所規範的所有權利均可設定質權。按民 法，權利質權係指可讓與之債權或其他權利為標的物之質權30。亦即該標的需符 合三個條件始能設定權利質權，首先必須是財產權，因標的若非財產權，則無經 濟價值，即無法達到擔保物權中確保債務清償之目的。第二，標的必須可讓與，
若其無法讓與，則不能藉由擔保物中的交換價值確保債權人得優先受償。第三，
須與質權性質無違之標的31。
在各智慧財產權中亦保有此民法所設限制之色彩。在專利法中，專利申請權 不得為設定質權32。著作權法中，因著作權分為著作財產權與著作人格權，後者 並無財產權性質，且其性質為著作人專屬，亦無法讓與33，與民法中權利質權的 基本性質相違背，故著作人格權應不得設定質權。另在民法中，有學說認為，將 來債權若具特定性則得設定質權34；若債權不得特定，為將來發生之變動多數債 權，則因其債權之各項內容均難以特定，故不能將其設定質權35。而智慧財產權 是否有此限制，亦屬一重要議題，因其涉及將來可能產出之智慧財產權，能否作 為質權設定之標的，惟目前我國判決實務上則未見討論36。
27 著作權法第 39、40-1 條。
28 文化創意產業發展法第 23 條。
29 智慧財產局 99 年電子郵件 990202b 函釋。
30 民法第 900 條。
31 謝在全，同前註 22，頁 499-500。
32 專利法第 6 條。
33 章忠信，著作權法逐條釋義，頁 71-72，2010 年 9 月 3 版。
34 鄭冠宇，同前註 23，頁 637。
35 謝在全，同前註 22，頁 504。
36 本文以法源法律網進行裁判書查詢，法院範圍為除高雄少年及家事法院外之全部法院，搜尋 全文內容為「(專利+著作+商標)&(質權)&(變動多數債權)」及「(專利+著作+商標)&(質押)&(變動 多數債權)」之裁判。
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第二項 設定智慧財產權質權之要件
又上述智慧財產權設定質權要件，民法上並未說明非債權的其他權利有任何 生效要件，故非債權的其他權利之質權設定應為不要式，且不需向任何單位登記 即可生效之行為。在智慧財產權的相關立法上，專利法僅規定登記將具對抗登記 第三人之效力37，而在登記時應遵守專利法施行細則檢附相關文件38，故專利權 的質權設定，為不要式、不需登記即可生效之行為。商標法上，規定亦如同專利 權般39，亦為不要式、不需登記即可生效之行為。著作權的規定則稍有不同，其 並未說明登記之效力，且無施行細則之補充，惟在文化創意產業發展法中，規定 以文化創意產業產生的著作財產權，其設定質權若經登記則得對抗善意第三人40， 而非生效要件，以及依據著作財產權質權登記及查閱辦法，登記時應檢附相關文 件41，故應亦可解釋為著作財產權之質權設定，為不要式、不需登記即可生效之 行為42。
第三項 質權人與出質人之權利義務
在設質關係上，以下將分為出質人及質權人的權利義務分別敘之，釐清其間 之權利關係。
第一款 出質人之權利義務
首先，在出質人的義務上，不論是以專利權或是商標權為質權標的時，在未 得質權人同意時，均不得拋棄之43。著作權為質權標的時，雖著作權法及文化創
37 專利法第 62、120、142 條。
38 專利法施行細則第 67 條。
39 商標法第 44 條，商標法施行細則第 40 條。
40 文化創業產業發展法第 23 條。
41 著作財產權質權登記及查閱辦法第 3 條。
42 蕭雄淋，著作權法論，頁 233-234，2015 年 2 月 8 版。
43 專利法第 69 條，商標法第 45 條。
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意產業發展法均無相關不得拋棄之規定，惟依民法，質權標的之權利，出質人非 經質權人同意，不得以法律行為消滅或變更44，應可作為著作權法之補充條款45。 惟出質人是否有維持質權標的存在之義務，於權利質權一節中並未有規定，
動產質權一節也並未有適合準用的規範，而如前所述，出質人不得以法律行為消 滅或變更質權標的，是否得以此作為出質人有維持質權標的義務之規定，判決實 務上並無針對此項義務討論，惟對於以法律行為消滅或變更有其說明，判決實務 上認為，以法律行為使權利消滅之行為，係如免除、抵銷等方式使債權消滅或拋 棄其權利；以法律行為使權利變更，係如契約延長債權之清償期、降低利率，或 就權利的行使加上條件；但將權利讓與他人，則非本條禁止之列46。雖判決實務 不是針對非債權之其他權利，但仍提供了對於該條文之實務解釋態度。並有判決 實務認為，足以使權利消滅的行為，縱使是事實行為，亦在該條文變更或消滅的 禁止之列47。
在專利權上，明文規定未經質權人同意不得更正48，學說上亦認為民法不得 以法律行為變更或消滅，包含專利權之更正49。其餘並未見針對非債權之其他權 利討論50，但有學說針對該條文進行擴大解釋，其認為雖性質上非法律行為，但 若對質權人係為有害，則亦應包含在該條條文之解釋範圍內51。
惟事實行為，係指一種非表現行為，不需要表現內心的意思，即可對外發生 效果；法律行為，係指一種表現行為，行為人意圖產生法律效果所為52。兩者間 有相當大的差異，是否得將條文內容擴張解釋至事實行為亦可適用，似有疑義，
故若依文義解釋，似應認為在現行法的解釋下，出質人僅有應不得以法律行為拋
44 民法第 903 條。
45 蕭雄淋，同前註 42，頁 233-234。
46 最高法院 92 年度台上字第 2807 號民事判決。
47 臺灣高等法院 97 年度上字第 843 號民事判決。最高法院 98 年度台上字第 1301 號民事判決 維持原判。
48 專利法第 69 條。
49 謝在全，同前註 22，頁 526。
50 劉春堂，判解民法物權，頁 553-554，2010 年 10 月 7 版。謝哲勝，同前註 23，頁 454。
51 謝在全，同前註 22，頁 526。鄭冠宇，同前註 23，頁 646-647。
52 王澤鑑，民法總則，頁 281，2014 年增訂新版。
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棄或變更質權標的之義務。
最後，在出質人權利方面，著作權法規定除另有約定外，著作財產權人得繼 續行使該出質標的53。專利法及商標法係規定質權人除另有約定不得實施或使用
54，出質人的其他權利則未有規定。
第二款 質權人之權利義務
質權人義務則需注意除有約定外，不得行使該權利55。而質權人之權利，得 設流質契約及以拍賣方式以受償56。另較有爭議的是孳息，有學說上認為，民法 規定權利質權準用動產質權規定57，故質權人得收取孳息，亦即出質後的權利金 亦為質權人得收取之對象58；但也有學說認為，出質人本就該權利仍有使用之權 利，而該權利之收益，是出質人自行使用該權利而獲有償報酬，故該對價應排除 動產質權得收孳息之規定59。本文認同應排除準用之學說，權利質權與動產質權 之本質並不同，動產質權需交付，而權利質權不需交付，動產質權本就由質權人 收取較為便利，但智慧財產權之權利質權，既由出質人所使用，其所得孳息自不 應當然由質權人收取，故權利質權於此處應不準用。判決實務上則有認為，權利 質權人於質權期間有法定孳息收取權60。
另外，在權利質權準用動產質權規定之情形下，動產質權有規定，質權人未 經出質人同意，則不得使用該質物，但為保存其物之必要而使用者，則不在此限
61。商標法上，若不使用商標達三年者，商標專責機關得廢止之62，則出質人未使 用時，質權人是否得依民法使用之，避免商標權遭到廢止，實務上則未有討論63，
61。商標法上，若不使用商標達三年者，商標專責機關得廢止之62，則出質人未使 用時，質權人是否得依民法使用之，避免商標權遭到廢止，實務上則未有討論63，