第四章、 中國大陸法制環境與市場環境的發展及其對 VIE 架構影
第一節、 《中華人民共和國外國投資法（草案徵求意見稿） 》
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類似權益；
（三）向其持有前項所稱權益的境內企業提供一年期以上融資；
（四）取得境內或其他屬於中國資源管轄領域自然資源勘探、開 發的特許權，或者取得基礎設施建設、運營的特許權；
（五）取得境內土地使用權、房屋所有權等不動產權利；
（六）通過合同、信託等方式控制境內企業或者持有境內企業權 益。
境外交易導致境內企業的實際控制權向外國投資者轉移的，視同 外國投資者在中國境內投資。」
從上述規定可知，《徵求意見稿》對外國投資者的認定兼採「註 冊地標準」與「實際控制標準」；將「股權控制」與「協議控制」皆納 入「外國投資」之範疇。
2.准入管理制度
《徵求意見稿》廢除了外資三法確立的逐案審批制度，設計了 與「准入前國民待遇加負面清單管理模式」相適應的外資准入管理 制度176。外國投資主管部門僅對特別管理措施目錄列明領域內的投 資實施准入許可，審查對象也不再是合同、章程，而是外國投資者 及其投資行為。在實施負面清單管理模式下，絕大部分的外資進入 將不再進行審批。同時規定，外國投資者在中國境內投資，無論是 否屬於特別管理措施目錄列明的領域，均需要履行報告義務177。
3.國家安全審查制度
176 《徵求意見稿》第 6 條規定：「外國投資者在中國境內投資享有國民待遇，但根據本法 第二十三條【目錄制定程式】所制定的外國投資特別管理措施目錄（以下簡稱特別管理措施目 錄）另有規定的除外。」
177 前揭註 178。
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為防止外國投資對國家安全造成或者可能造成危害，《徵求意見 稿》第 4 章設專章規定了外國投資國家安全審查制度。
針對現行國家安全審查制度效力層級低、制度不完善等缺陷，
在國務院辦公廳《關於建立外國投資者併購境內企業安全審查制度 的通知》基礎上，《徵求意見稿》進一步完善了國家安全審查的審查 因素、審查程序，明確了為消除國家安全隱患可採取的措施等內 容，並規定國家安全審查決定不得提起行政覆議和行政訴訟178。
4.信息報告制度
為了及時、準確、全面掌握外國投資情況和外國投資企業運營 狀況，《徵求意見稿》第 75 條規定了外國投資信息報告制度。外國 投資者或外國投資企業對其投資經營行為，無論是否屬於特別管理 措施目錄列明的領域，都要向外國投資主管部門履行信息報告義 務。報告信息必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳 述或重大遺漏。《徵求意見稿》第五章第二、三四節區分信息報告的 三種類別（外國投資事項報告、外國投資事項變更報告、定期報 告），規定了相應的報告內容和時限179。
5.投資促進制度
強化政府在投資促進方面的職能，是當前世界各國外資立法和 政策的一個新趨勢。為建立完善的投資促進機制和提高投資促進專 業化水準，提升利用外資的品質和水準，《徵求意見稿》從投資促進
178 參見商務部公佈的《關於〈中華人民共和國外國投資法（草案徵求意見稿）〉的說 明》。
179 前揭註 178。
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政策、投資促進機構、特殊經濟區域等方面對投資促進工作進行了 規範180。
6.投資保護制度
為保護外國投資者及其投資的合法權益，《徵求意見稿》從徵 收、徵用、國家賠償、轉移、透明度、智慧財產權保護等方面，全 面加強了對外國投資者及其投資的保護體系181。
7.投訴協調處理制度
《徵求意見稿》規定了投訴協調處理制度，強化了外國投資投 訴協調處理機構對外國投資者、外國投資企業與行政機關之間的爭 議進行協調和處理的工作職能，以及時有效化解外國投資爭端182。
8.監督檢查制度
在擴大市場准入、減少行政審批的同時加強事中事後監管，這 是新一屆政府轉變政府職能的「重中之重」。《徵求意見稿》從監督 檢查啟動、檢查方式、檢查內容、檢查結果等方面對監督檢查制度 進行了全面規定。同時，通過建立外國投資者誠信檔案制度，增強 外國投資者、外國投資企業自律意識183。
9.法律責任制度
180 前揭註 178。
181 前揭註 178。
182 前揭註 178。
183 前揭註 178。
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(1)實施協議控制的外國投資企業，向國務院外國投資主管部門 申報其受中國投資者實際控制的，可繼續保留協議控制結構，相關 主體可繼續開展經營活動；
(2)實施協議控制的外國投資企業，應當向國務院外國投資主管 部門申請認定其受中國投資者實際控制；在國務院外國投資主管部 門認定其受中國投資者實際控制後，可繼續保留協議控制結構，相 關主體可繼續開展經營活動；
(3)實施協議控制的外國投資企業，應當向國務院外國投資主管 部門申請准入許可，國務院外國投資主管部門會同有關部門綜合考 慮外國投資企業的實際控制人等因素作出決定。
13.外資准入許可、工商登記和行業許可的關係
根據《徵求意見稿》第 33 條規定，外國投資者在特別管理措施 目錄列明領域內投資的，如果涉及需要申請前置性行業許可的領 域，外國投資者在申請外資准入許可時須提交行業許可證件；不需 要申請前置性行業許可的，外國投資主管部門在審查時需要應徵求 相關行業主管部門的意見；外國投資者獲得外資准入許可後辦理工 商登記194。目前，中國大陸正在推進行政審批和登記制度改革，將
194 「第三十三條 【准入許可和行業許可的關係】
外國投資涉及需申領前置性行業許可的領域的，外國投資主管部門在審查決定中說明行業 許可獲得情況。
外國投資涉及需申領非前置性行業許可的領域的，外國投資主管部門應在審查時徵求相關 行業主管部門意見。行業主管部門出具審查意見書，外國投資主管部門在審查決定中說明行業 主管部門的審查意見。」
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根據改革進程進一步完善外資准入許可的相關制度設計，處理好外 資准入許可、工商登記和行業許可的關係195。
第二項、《徵求意見稿》對 VIE 架構的影響
（一）協議控制標準之認定
根據《徵求意見稿》第 15 條第 6 款的規定：「通過合同、信託 等方式控制境內企業或持有境內企業權益」屬於外國投資。
《徵求意見稿》第 18 條規定：
「本法所稱的控制，就某一企業而言，是指符合以下條件之一 的情形：
（一）直接或者間接持有該企業百分之五十以上的股份、股 權、財產份額、表決權或者其他類似權益的。
（二）直接或者間接持有該企業的股份、股權、財產份額、表 決權或者其他類似權益雖不足百分之五十，但具有以下情形之一 的：
1. 有權直接或者間接任命該企業董事會或類似決策機構半數以 上成員；
2. 有能力確保其提名人員取得該企業董事會或類似決策機構半 數以上席位；
3. 所享有的表決權足以對股東會、股東大會或者董事會等決策 機構的決議產生重大影響。
195 前揭註 178。
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（三）通過合同、信託等方式能夠對該企業的經營、財務、人 事或技術等施加決定性影響的。」
上述兩條將 VIE 架構，即境外企業通過協議控制境內企業納入
「外國投資」的範疇，將和傳統的外商直接投資或併購方式一樣適 用外資法下的外國投資准入制度、安全審查制度及信息報告制度等
196。
《徵求意見稿》第 18 條第 3 款將「通過合同、信託等方式能夠 對該企業的經營、財務、人事或技術等施加決定性影響的」作為認 定構成「控制」的標準之一。
可以看出，第 18 條對於「控制」的界定是按照「權益比例標準
——表決權標準——實際影響標準」的邏輯結構來建立的。然而，
其仍可能存在下述操作障礙：
1.當不同主體滿足上述三項中的不同控制標準時，應如何判斷 何者為實際控制人？例如，假設境外投資人（如 PE 或 VC）（《徵 求意見稿》定義之外國投資者）通過協議控制對境內 OPCO 施加決 定性影響，而境內創始股東（《徵求意見稿》定義之外國投資者）
擁有 OPCO 的多數股份或董事會多數席位，在此情形下究竟認定該 OPCO 為中國投資者控制還是外國投資者控制？則存在困難。即
《徵求意見稿》雖描述性界定了「控制」之認定標準，卻沒有規定 不同控制標準間的效力有限性問題。筆者認為，應按照「實質勝於 形式的標準」進行效力優先性排序（例如合同安排/收益權等優先於
196 前揭註 202。
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股權比例或投票權比例），滿足效力位階優先之控制標準的主體應 被認為實際控制人197。
2.《徵求意見稿》規定「境外交易導致境內企業的實際控制權 向外國投資者轉移的，視同外國投資者在中國境內投資」，而如何 判斷實際控制權轉移《徵求意見稿》則沒有確切答案。例如，在中 國大陸企業境外上市的過程中，創始股東經歷每一輪融資後在上市 主體中持有的股權比例都會被稀釋，當創始股東股權被稀釋至 50%
以下或不再具有有影響力的表決權時，是否可輕易認定上市公司控 制權發生轉移進而否定 VIE 架構安排下協議控制的效力或阻斷其繼 續實施？
為解決這一問題，筆者認為《外國投資法》除應明確界定「控 制標準」，還應進一步界定「控制權喪失標準」，除非控制權之全 部認定標準皆不被滿足，否則應視為現有實際控制人繼續擁有實際
為解決這一問題，筆者認為《外國投資法》除應明確界定「控 制標準」，還應進一步界定「控制權喪失標準」，除非控制權之全 部認定標準皆不被滿足，否則應視為現有實際控制人繼續擁有實際