第三章、 VIE 架構的基本法律問題分析
第五節、 VIE 架構的外資併購審查問題
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綜合上述，可以認為美國對於採取 VIE 架構的中概股的態度是雖 允許其上市，但態度極其審慎與警惕。
第五節、VIE 架構的外資併購審查問題
第一項、中國大陸外資併購審查概述
VIE 架構主要牽涉國務院三個部委的職權：境外上市由證監會 監管，境內 OPCO 的經營業務由工信部監管，而 VIE 架構的搭建尤 其是境外企業併購境內企業則由商務部進行外資併購監管，其主要 從以下三個方面進行監管：外資併購的一般審查、外資併購的安全 審查以及外資併購的反壟斷審查142。
（一）外資併購的一般審查
目前中國大陸的外資併購審查主要適用國務院六部委發佈的
《關於外國投資者併購境內企業的規定》，該規定主要適用於外資股 權併購與外資資產併購。另外，該規定第 11 條143規定關聯併購之情 形須經商務部審批。
業界一般認為外資通過 VIE 架構併購境內企業目前不適用《關 於外國投資者併購境內企業的規定》及其關聯併購的規定。但是，
雖然如一些重資產企業（如中國秦發）通過 VIE 架構繞開了《關於
142 環球律師事務所，VIE 結構相關法律問題分析（專刊），環球法律評論，2013 年 8 月，
頁11。
143 「境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義併購與其有關聯關 係的境內的公司，應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述 要求。」
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外國投資者併購境內企業的規定》中規定的關聯併購的審批要求並 實現了海外上市，但業界對於這些重資產行業能否適用 VIE 架構更 多還是持保守態度。144
（二）外資併購的安全審查
中國大陸對外資併購實施安全審查始於國務院辦公廳在 2011 年 2 月 3 日發佈的《關於建立外國投資者併購境內企業安全審查制度 的通知》（國辦發[2011]6 號）。該通知規定了大陸對於外資併購所實 施的併購安全審查的範圍、內容、工作機制、審查程序等145：
「（一）併購安全審查的範圍為：外國投資者併購境內軍工及軍 工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關係國防安全的 其他單位；外國投資者併購境內關係國家安全的重要農產品、重要 能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備 製造等企業，且實際控制權可能被外國投資者取得。……」
隨後，2011 年 8 月 25 日，商務部發佈了《商務部實施外國投 資者併購境內企業安全審查制度的規定》（商務部公告 2011 年第 53 號）。該文第 9 條規定：「對於外國投資者併購境內企業，應從交易 的實質內容和實際影響來判斷併購交易是否屬於併購安全審查的範 圍；外國投資者不得以任何方式實質規避併購安全審查，包括但不 限於代持、信託、多層次再投資、租賃、貸款、協議控制、境外交
144 前揭註 142，頁 11。
145 參考中華人民共和國商務部網站，關於建立外國投資者併購境內企業安全審查制度的 通知，網址：http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/f/201102/20110207403117.html，最後 瀏覽時間：2015 年 6 月 30 日。
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易等方式。」146該規定首次將協議控制納入外資併購安全審查範圍
147。在這項規定中，商務部改變以往在併購審查標準上採取的外資 持股比例限制、投資方向禁止148，從「實質影響」標準上監管外資 的准入，由此實施對協議控制的監管。
《商務部實施外國投資者併購境內企業安全審查制度的規定》
沒有正面回應協議控制的合法性，但將協議控制視為規避併購安全 審查的方式之一。有學者認為，此處應當理解為「既不是否定協議 控制，也不是承認它……這裡應該做出這樣的理解，即協議控制本 身並沒有問題，但是如果借用其來規避併購安全審查則是被禁止 的」149。因此世澤律師事務所認為，「國家安全審查制度有可能成為 商務部否決使用 VIE 架構的一個途徑」150。但筆者認為外資併購安 全審查範圍較窄，適用條件也較為苛刻，因而其發揮的作用會很有 限。目前實務上尚無先例，因而也無法確認商務部會如何使用外資 併購安全審查處理 VIE 架構的併購問題。
146 台灣法律網，網址：
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=, 1,2169,1614,&job_id=176416&article_category_id=2240&article_id=100330，最後瀏覽時間：
2015 年 6 月 30 日。
147 前揭註 19，頁 8。
148 陳俊宇、張長健，論協議控制的監管，以併購安全審查與上市決策為切入，廣西政法 管理幹部學院學報，第28 卷第 1 期，頁 98-103。
149 前揭註 148，頁 98-103。
150 Analysis on VIE Structure Related Legal Issues, Broad & Bright Feature Article. June 12, 2014. NO. 10.
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（三）外資併購的反壟斷審查
根據《中華人民共和國反壟斷法》第 20 條規定，經營者集中是 指下列情形：
「（一）經營者合併；
（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者 的控制權；
（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者 能夠對其他經營者施加決定性影響。」
第 21 條規定：
「經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先 向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。」
基於 VIE 架構中一系列控制協議符合此處「通過合同等方式取 得對其他經營者的控制權」的要求，VIE 架構參與的外資併購需要 接受反壟斷審查。因此便賦予了商務部對利用 VIE 架構在中國大陸 外資併購進行反壟斷審查的權利。一旦商務部開啟了反壟斷審查，
由於使用 VIE 架構的領域多為限制或禁止外商投資行業，商務部雖 無權決定該外資有權進入行業，但可能通過認定「對相關市場產生 排除、限制影響」從而禁止外資控制或經營該領域業務，使外資想 要間接進入限制領域的願望落空。
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同時，如果外資併購的境內企業通過協議的方式還控制著其他 企業，則該等被協議控制的企業也應該納入反壟斷審查的範圍，如 沃爾瑪併購 1 號店一案151——
第二項、沃爾瑪併購 1 號店一案的外資併購的反壟斷審 查
沃爾瑪公司（Wal-Mart Stores, Inc.）（以下簡稱「沃爾瑪」）是美 國連鎖零售企業巨頭。其在進軍中國大陸市場的進程中，受私人商 業衛星的發射限制，無法如同在美國市場中依靠高效的信息系統與 自動化的物流系統相互協調以降低運營成本的傳統經驗，線上線下 業務都陷入困境——線上零售業務因輻射地域範圍過小而市場反響 不佳；線下業務因門店數量增長緩慢致使通過配送中心的大規模聚 集降低運輸成本的願望落空。為尋求新的利潤增長點，沃爾瑪將目 光轉向在中國大陸發展前景廣闊的電子商務市場。
1 號店（The Store NO.1）（Shanghai Yi is a Agel Ecommerce Ltd）是中國大陸電子商務型網站，2008 年 7 月 11 日正式上線。其 開創了中國大陸電子商務行業「網上超市」的先河152。上海益實多 電子商務有限公司（以下簡稱「益實多」）是其母公司，且為 1 號店 功能變數名稱153和 1 號店網站 ICP 經營許可證的實際備案人。1 號
151 前揭註 142，頁 11。
152 參考百度百科詞條「1 號店」，網址：http://baike.baidu.com/view/2164590.htm，最 後瀏覽時間：2015 年 6 月 30 日。
153 功能變數名稱（Domain Name）是互聯網路上識別和定位電腦的層次結構式的字元標 識，與該電腦的互聯網協議（IP）地址相對應。中文功能變數名稱是指含有中文文字的功能變 數名稱。參照MBA 智庫百科詞條「功能變數名稱」，網址：http://wiki.mbalib.com/zh-tw/%E5%9F%9F%E5%90%8D，最後瀏覽時間：2015 年 6 月 30 日。
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（壹藥網創始人、董事長）」，網址：http://baike.baidu.com/subview/423965/7116296.htm，
最後瀏覽時間：2015 年 6 月 30 日。
157 1 號店聯合創始人，時任 CEO，2015 年 7 月 14 日，沃爾瑪方面確認其已離開 1 號 店。參考百度百科詞條「劉峻嶺（2006 年電腦世界十大新聞人物）」，網址：
http://baike.baidu.com/subview/3003428/11762342.htm，最後瀏覽時間：2015 年 6 月 30 日。
158 參考中華人民共和國商務部網站，商務部公告 2012 年第 49 號 關於附加限制性條件批 准沃爾瑪公司收購紐海控股33.6%股權經營者集中反壟斷審查決定的公告，網址：
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由此可知，之前沃爾瑪先前購得的 17.7%股權對象為紐海控 股， 且可以推斷，在沃爾瑪投資 1 號店之前，1 號店乃採取如下圖 所示之 VIE 架構：
在上述架構中，紐海控股實際為 1 號店的境外融資平臺，新崗 嶺香港為紐海控股的全資子公司，紐海上海為新崗嶺香港在中國大 陸境內設置的 WFOE。益實多實際持有並運營 1 號店網路平臺。紐 海上海通過協議控制益實多。在此結構下，如果沃爾瑪可以實現對 紐海控股的控制，即實際取得對 1 號店的控制。
在審查期間，商務部向申報方沃爾瑪提出了此項集中可能產生 的競爭問題。2012 年 7 月 3 日，沃爾瑪向商務部提交解決競爭問題 的最終承諾。經評估，商務部認為該承諾能夠減少此項集中對市場
http://www.mofcom.gov.cn/article/b/fwzl/201208/20120808284418.shtml，最後瀏覽時間：
2015 年 6 月 30 日。
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159 「綠地投資（Green field Investment）又稱創建投資，是指跨國公司等投資主體在東道 國境內依照東道國的法律設置的部分或全部資產所有權歸外國投資者所有的企業。綠地投資會 直接導致東道國生產能力、產出和就業的增長。綠地投資作為國際直接投資中獲得實物資產的 重要方式是源遠流長的。早期跨國公司的海外拓展業務基本上都是採用這種方式。綠地投資有 兩種形式：一是建立國際獨資企業，其形式有國外分公司，國外子公司和國外避稅地公司；二 是建立國際合資企業，其形式有股權式合資企業和契約式合資企業（即中外合營企業）。」參照 MBA
159 「綠地投資（Green field Investment）又稱創建投資，是指跨國公司等投資主體在東道 國境內依照東道國的法律設置的部分或全部資產所有權歸外國投資者所有的企業。綠地投資會 直接導致東道國生產能力、產出和就業的增長。綠地投資作為國際直接投資中獲得實物資產的 重要方式是源遠流長的。早期跨國公司的海外拓展業務基本上都是採用這種方式。綠地投資有 兩種形式：一是建立國際獨資企業，其形式有國外分公司，國外子公司和國外避稅地公司；二 是建立國際合資企業，其形式有股權式合資企業和契約式合資企業（即中外合營企業）。」參照 MBA