第二章、 可變利益實體架構概述
第三節、 協議控制概述
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第三節、協議控制概述
第一項、主要控制協議設計及其效果
（一）借款協議
企業通過 VIE 架構境外上市，其根本動力與直接目的是在國際 資本市場上融得資金，促進 OPCO 的發展運營，故借款協議 VIE 架 構下的基礎協議與核心協議。借款協議（又稱「貸款協議」），係由 WFOE 與 OPCO 的股東簽立。境外上市公司獲得資金後，通過股權 關係可將資金轉入香港殼公司再轉入境內 WFOE，WFOE 再通過借 款協議將資金轉入 OPCO。WFOE 根據該協議向 OPCO 的股東提供 無利率貸款，後者將這筆貸款通過增資的方式注入 OPCO。一般情
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的自然人股東提供借款，然後由自然人股東將該筆資金借給 OPCO 來實現這個目的。理論上需要兩次資金操作與兩份借款協議，但由 於大陸銀行不方便劃轉巨額資金而且巨額資金所產生的手續費也不 容小視，實務中通常做法是直接將 OPCO 的帳戶作為接收借款帳戶 來解決上述問題。
3.代償債務協議。WFOE 可以代替 OPCO 向其債權人償還債 務，主要是日常運營產生的債務。一般情況下，債權人也同意債務 轉移，因為 WFOE 資金雄厚，償還債務能力強。
（二）股權質押協議
該協議由 WFOE 與 OPCO 的股東簽訂，往往與前述借款協議一 起簽立，以擔保其他協議的履行。當 OPCO 違約時，WFOE 可以將 質押的股權拍賣變現。
WFOE 作為質權人具有第一順位的清償請求權，未經 WFOE 同 意，出質人 OPCO 不得就股權再行處分或者創設其他他物權，不得 實施不利於股權的行動，股權質押協議自借款協議主債務履行完畢 時終止。
本質上，股權質押協議的作用更多體現在約束 OPCO 股東的行 為上，倘若確實出現債權到期而融資企業或其股東不能償還債務的 情況，所質押的股權如何向第三人轉讓，WFOE 如何實現質押權是 需要思考的：首先，OPCO 之股權無法直接向 WFOE 轉讓，因為這 樣可能會觸及中國大陸產業政策並涉及關聯併購審查等；其次，如
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果向境內具有資質的第三人代表轉讓，股權轉讓款在價值上能否與 先前提出的借款相對等，也需要考量。再次，質押的股權可能通過 拍賣、變賣或者折價方式處分，而 WFOE 可能只能獲得一定現金補 償，違背 WFOE 初衷。
（三）獨家認股權協議
該協議又稱「獨家認股選擇權協議」，一般會與股權質押協議一 併簽立，約定 OPCO 的股東同意 WFOE 對其全部或部分股權與資產 擁有獨家購買權，當中國大陸法律放開對相關行業的限制或禁止，
允許外資進入時，WFOE 享有優先認購 OPCO 股權的排他性權利；
當中國大陸法律允許 OPCO 向 WFOE 轉讓上述股權和資產時，
OPCO 股東放棄優先購買權。但該協議涉及大陸禁止流質條款的規 定，根據大陸《擔保法》第 40 條以及《關於使用擔保法若干問題的 解釋》第 57 條規定以及《物權法》第 186 條規定得出，當事人在抵 押、質押合同中約定，債務履行期限屆滿時，抵（質）押權人未受 清償，抵押物所有權轉移為債權人所有，條款無效，但不影響合同 中其他條款的效力。不過這個條款主要目的在於進一步限制股東的 權利，實質是將 OPCO 變成 WFOE 的子公司87。
87 前揭註 46，頁 28。
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能會觸碰大陸產業政策。為防止被認定違法，約定修正條款和效力 說明：任何修正條款僅為合法所需，且不能影響根據預期應獲得的 利益，且協議架構某個部分的違法不影響整體協議包括這份協議以 及協議群中的其他協議可執行性和合法性。
（五）股東委託投票代理協議
在該協議項下，OPCO 的股東委託 WFOE 行使其在 OPCO 的股 東表決權。OPCO 股東同意不可撤銷地指定由 WFOE 委派的相關工 作人員，獨家代理其在 OPCO 股東大會上行使法律與公司章程賦予 的股東投票權利，包括選舉投票權和重大問題決策權。其實質是允 許 WFOE 在不直接持有 OPCO 股權的情況下，間接通過投票權安排 來控制 OPCO 的表決權達到代持的效果。既可以對 OPCO 重大問題 決策進行投票，又可以指定及任命公司的董事高管人員強化控制。
（六）資產運營控制協議
資產運營控制協議是為了實現境外上市主體控制 OPCO 經營與 管理的合同。從經營方面看，其約定 WFOE 為 OPCO 提供運營所需 資產，但該資產必須用於從事境內限制性行業；從管理方面看，其 具體內容可能包括：WFOE 可以不時地向其提供有關員工的聘任與 解聘以及日常經營管理和財務管理等制度建議，OPCO 應該要嚴格 按照的意見執行；高級管理人員等 WFOE 認為重要的公司核心人員 與 OPCO 解除勞動合同關係，再與 WFOE 簽訂勞動合同，由 WFOE
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派至 OPCO；OPCO 選舉推薦的人選擔任董事、監事等高管，除辭 職、退休、死亡或無民事行為能力的原因外，需要根據 WFOE 的指 令才可以調整其職位或工作分工。
（七）獨家期權協議
該協議由 WFOE 與 OPCO 的股東簽訂。在該協議項下，OPCO 的股東授予 WFOE 一項獨家期權。根據該獨家期權，WFOE 可以隨 時自己或者指定任意第三方主體購買 OPCO 股東所持有的 OPCO 的 股權。
上述 7 種協議可以分為兩大類：控制性協議和經濟性協議。除 借款協議和獨家技術顧問服務協議屬於經濟性協議外，其他協議均 為控制性協議。這些控制性協議監管部門基本無從發現，而經濟性 協議被認定為 VIE 架構協議的可能性也較小，因為很難將這類協議 與正常經濟活動中的協議區分開來。
第二項、VIE 架構與協議控制之概念辨析
根據前文可知，VI 與 VIE 這一對會計概念乃係 FIN 46 創設。
在中國大陸企業的境外融資實踐中，利用這一概念相關的財報合併 規定，搭建起符合該規定的新興企業架構。此架構中的企業主體分 為境內與境外兩部分，境外部分以設立於離岸法域的上市主體為核 心，境內部分以從事中國大陸境內禁止或限制外商投資之產業或持 有產業經營許可證照之 OPCO 為核心，上市主體與 OPCO 之間通過
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簽立協議以達成控制關係，進而滿足美國會計準則中關於合併 VIE 財報之條件規定，使境外上市主體之財務報表得以反映境內 OPCO 之財務狀況。而境內 OPCO 即境外上市主體的 VIE（可變利益實 體）。採用該架構的境外上市的企業一方面滿足上市地條件從而從資 本市場獲得資金，另一方面避免受到中國大陸政府外商投資產業限 制政策和相關規定之約束。根據企業的產業規劃的不同，一個 VIE 架構中可以存在多個 VIE。
通過搭建 VIE 架構融資的模式被冠以「VIE 模式」之名，且又 由於該模式最早為新浪創設並成功實踐，故業界也稱其為「新浪模 式」。
由於這種企業架構在 21 世紀初 10 年被中國大陸互聯網企業廣 泛搭建，而這批境外上市的互聯網企業如今已成為中國大陸互聯網 產業的領頭軍，受到社會大眾的高度關注，故 VIE 這一概念之外延 在中國大陸的法律語境中得到擴大，其泛指採用這種架構境外上市 的法律現象。
然大陸學術界與實務界皆普遍將 VIE 與協議控制二詞混用。筆 者認為，由於 VIE 現象為現階段各方研究之熱點，語境固定，指代 明確，故在概括性表述上將二者等同，並不會造成理解偏差，無可 厚非；然無論 VIE 一詞或協議控制一詞，其本身內涵原本比現階段 現象指涉中的使用含義更廣，對於學術研究之準確性而言，必須將 這兩個截然不同的概念做明確區分。
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具體而言，VIE 不僅可通過協議控制之方式實現，還可通過諸 如夾層融資、租賃等方式實現90，協議控制也不僅僅為了實現 VIE 架構，在世界範圍內，協議控制本就是學理上與股權控制並列的一 種關係企業構成類型，該類型在德國法中典型存在91。故本文將嚴格 區分二詞的區別。
中國大陸實務中所謂之「協議控制」，亦可稱作「契約控制」、
「合同控制」92，加之漢字輸入時簡繁體轉換的固定錯誤，部分文本 中亦存在「協定控制」的稱謂93。
根據《中華人民共和國合同法》第 2 條：「本法所稱合同是平等 主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義 務關係的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關係的協議，適用其 他法律的規定。」可知，「合同」為「協議」之下位概念，而一切當 事人的合意皆可稱為「協議」。故所謂協議控制，即遵照當事人合 意，達成當事人之間的控制從屬關係。比照臺灣法上所稱之「契 約」，根據臺灣民法第 153 條：「當事人互相意思表示一致者，無論 其為明示或默示，契約即為成立」。即「協議控制」中之「協議」，
與臺灣法中所謂之「契約」意涵最為相似94。本文敘述上將一律採
90 前揭註 46，頁 14。
91 陳宏，從臺灣關係企業制度檢視中國大陸關係企業之立法，國立政治大學碩士學位論 文，2015 年 3 月，頁 14。
92 許蓉蓉、周舫，合同控制結構的相關法律問題及運用，出自《律師之道（二）：資深律 師的11 堂業務課》，北京大學出版社，2011 年 10 月第 1 版，頁 130。
93 前揭註 1，頁 24。
94 臺灣法中的「合同行為」，又稱「協同行為」，係指多數人就同意內容之意思表示達成合 致所作成之行為，譬如總會決議。其與大陸民法學中的合同行為有著不相同的意涵。
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「協議控制」之稱謂，唯後文在涉及法條表述或理論觀點時，將
「協議控制」之稱謂，唯後文在涉及法條表述或理論觀點時，將