第三章、 VIE 架構的基本法律問題分析
第一節、 控制協議的合法性問題
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第一節、控制協議的合法性問題
VIE 架構中的外資企業通過以協議控制達到股權控制之效果，
其關鍵在於 WFOE 與 OPCO 之間的控制協議得以順利履行。由於這 一系列協議乃私下簽立，雙方自願履行，在境內創始人與境外投資 人不存在利益衝突時，協議是否合法有效這一議題並不造成困擾，
VIE 架構得以穩定運作。然而當創始人與境外投資人發生利益衝突 時，協議控制的穩定性便容易被打破，此時相關利益受損方若訴諸 司法救濟，協議控制之合法性問題便擺上檯面。
下文將先審視中國大陸法院與仲裁機構在具體案例中對 VIE 架 構中控制協議的合法性的認定，再結合法條與學說做出法理分析—
—
第一項、中國大陸法院對於 VIE 協議合法性的態度——
以民生銀行股權糾紛案為例
2012 年年底由中國大陸最高人民法院審結的「民生銀行股權糾 紛案」中，最高法院認為以「委託投資」的方式規避國家金融管理 政策的行為構成「以合法形式掩蓋非法目的」，從而判定該協議無 效。此案引起業界就法院對於 VIE 協議合法性會如何認定的激烈討 論。案情簡介如下——
1995 年 9 月，香港企業華懋集團旗下公司華懋金融服務公司
（以下簡稱「華懋公司」）與中國中小企業投資有限公司（以下簡稱
「中小企業公司」）簽訂委託書，由華懋公司出資，委託中小企業公
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司對民生銀行的股權進行投資，中小企業公司為華懋公司全權代 表，管理和行使華懋公司在民生銀行的各項權益；中小企業公司承 諾相關權益資料及資本分紅會及時轉給華懋公司。一旦政策法規允 許，相關權益將全部轉為華懋公司持有103。此後，雙方又簽訂《借 款協議》，華懋公司追加投資，最終入資民生銀行資金共計 1094 萬 美元，按照當時匯率折合人民幣共計約 9000 萬元。1995 年 12 月，
在民生銀行的股東大會中，中小企業公司憑借華懋公司的注資，成 為了該銀行第二大股東，持股占比 6.53%104。
2001 年 7 月，雙方對投資權益出現糾紛且無法協商解決，中小 企業公司將華懋公司訴至法院，要求法院確認雙方是借款合同關 係，中小企業公司返還華懋公司借款本息 12872.69 萬元。華懋公司 則提出反訴，請求法院確認雙方是委託投資關係，請求判令解除該 委託關係，並由中小企業公司返還華懋公司委託其持有的全部民生 銀行股份以及所分紅利105。
2002 年，北京市高級人民法院一審判決認定雙方之間是委託關 係，但同時指出雙方故意規避法律的委託投資行為違反金融法規的 強制性規定，雙方均有過錯，按照無效合同引起的財產後果處理原 則，判定中小企業公司返還華懋公司本金和紅利共 1.3 億余元。但 未支持華懋公司要回股權的要求106。
103 參考文匯網報道，龔如心投資糾紛案 10 年後終獲 20 億，網址：
http://news.wenweipo.com/2015/06/03/IN1506030023.htm，最後瀏覽時間：2015 年 6 月 30 日。
104 前揭註 103。
105 前揭註 103。
106 前揭註 103。
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華懋公司此後上訴至最高人民法院。該案於 2012 年作出終審判 決。彼時民生銀行的股價已從 2002 年的每股 2.3 元，漲到近 6 元。
最高法院審理查明，華懋公司起初投資民生銀行 90080000 股，截至 2012 年 8 月 31 日，已經演變為 7.37 億股，分紅總計近 6 億元。當 年 9000 萬元的投資，收益已達 50 億元107。
根據終審判決，華懋公司與中小企業公司之間「委託投資」的 行為屬於中國大陸《民法通則》和《合同法》規定的「以合法形式 掩蓋非法目的」。雙方簽訂的《委託書》、《補充委託書》、《借款協 議》和《補充借款協議》均應認定無效108。判令中小企業公司支付 華懋公司賠償金額增加到 3 億多美元。
雖然「民生銀行股權糾紛案」一案只是一個單純的外資委託境 內機構代為持股，以規避外資入股內資金融機構之限制的案例，既 不涉及複雜的 VIE 架構，也不涉及境外上市。然而，由於該案與 VIE 模式皆有「外資透過合同安排繞開國內特定行業准入限制」之 共性，且為最高人民法院做出之判例，因此對市場的震動甚大109。
107 前揭註 103。
108 前揭註 19，頁 18。
109 劉燕，在「默認合法」中爆發的法律風險——協議控制—VIE 模式下風險事件及案例述 評（下），網址：
http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4MzE0Njk3MA==&mid=204542393&idx=2&sn=da0fdeda 2ce3294e9ab904dd9535bfd6&scene=1&key=af154fdc40fed003e62115e114e8cc2035b1de1627 f3f99b2188bcfca7fb7b1c6e269296a2b982aed62597d41cfad481&ascene=1&uin=NDMxNDQ2M DU1&devicetype=webwx&version=70000001&pass_ticket=ey2Mc6sTRsG1isjEohAHGw%2BNX7 viXpZZlgnJQkHjwAApmZaNX%2F4ocEyOHCXf8C5I，最後瀏覽時間：2015 年 6 月 30 日。
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第二項、中國大陸仲裁機構對於 VIE 協議合法性的態度
2010 至 2011 年，上海國際經濟貿易仲裁委員會（原貿仲上海 分會）間裁決的兩個案件都是圍繞著同一家中國大陸公司申請解除 VIE 架構而展開。由於仲裁的非公開性，以下案情介紹110中當事方 的名稱皆以代稱表述——
仲裁申請人是一家從事互聯網路遊戲運營業務的中國大陸企業
（以下簡稱 T 公司），其為涉案 VIE 架構中境內 OPCO。因該 VIE 架構中，中國大陸境內資產在境外上市公司中占比不高，T 公司創 始人僅在 WFOE 及 OPCO 中擔任法定代表人及總經理等職務，在境 外上市公司中並未持有實質數額的股份。
由於 T 公司創始人與境外投資方在合作過程中對於 T 公司業務 發展方向產生嚴重分歧。投資方宣佈免去創始人在 WFOE、OPCO 中的法定代表人及總經理職務，創始人則拒絕新的法定代表人進入 OPCO，雙方一度爆發激烈衝突。鑒於 VIE 協議中約定接受中國大 陸仲裁機構仲裁，T 公司遂向上海貿易仲裁委員會提請仲裁，主張 其與 WFOE 之間簽訂的《獨家商務諮詢服務協議》、《獨家技術諮詢 服務協議》等協議無效，因其違反了與網路遊戲營運相關的行業管 理法規。
T 公司希望通過否定 VIE 協議的效力奪回對 T 公司的控制權，
並終止尚未履行完畢的利潤輸送協議。而境外投資方則希望執行
110 參考前揭註 109 中劉燕老師對於該案的案情總結。
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VIE 協議以實際獲得對 T 公司的控制。投資方律師承認兩份獨家服 務協議只是轉移利潤的工具，確實不存在 WFOE 提供服務之情形，
且有違反強制性法規之嫌，但主張應考慮中國大陸日益對外開放的 大背景，承認 VIE 協議的有效性。
仲裁庭認為，WFOE 通過與 T 公司以及創始人簽訂利潤輸送協 議以及控制協議的方式，取得了對 T 公司決策、收益等的控制權，
這一安排的核心目的和結果是「使得本無網路遊戲運營資格的
WFOE 能夠參與中國大陸網路遊戲的運營並獲得相應收益」，違反了 現行法律關於「外商不得簽訂相關協議或提供技術支援等間接方式 實際控制和參與境內企業的網路遊戲運營業務」。仲裁庭依據《合同 法》第 52 條以及《中華人民共和國電信條例》、《互聯網信息服務管 理辦法》、《互聯網出版管理暫行規定》等法規或規章，認定 VIE 協 議「以合法形式掩蓋非法目的」及「違反國家行政法規的強制性規 定」，裁決《獨家商務諮詢服務協議》、《獨家技術諮詢服務協議》無 效111。該案結束後，T 公司的兩個自然人股東又提起了新一起仲裁 申請，請求確認股權質押協議、股權轉讓協議、表決權委託協議等 無效，也獲得了仲裁庭的支持。
相較於司法程序，商事仲裁通常被視為更加尊重當事人意思自 治，不會嚴格拘泥於部門規章或政府監管政策的要求而輕易宣佈合
111 「中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會某仲裁庭於 2010 年和 2011 年期間，在兩起 涉及同一家網路遊戲運營公司的VIE 結構的案件中，以該 VIE 結構違反了禁止外國投資者投資 網路遊戲運營業務的行政法規的強制性規定，以及構成了「以合法形式掩蓋非法目的」為由，
裁決該案涉及的VIE 協議無效。」參見漢坤律師事務所，備忘錄：與 VIE 架構有關的近期案件 的法律分析，網址：http://wenku.baidu.com/view/b72276e0aef8941ea76e0538.html，最後瀏 覽時間：2015 年 6 月 30 日。
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同無效。因此，該仲裁案的裁決做出控制協議屬於「以合法形式掩 蓋非法目的」而無效的判斷，嚴重挫敗了市場對於依靠商事仲裁解 決 VIE 架構糾紛、保護 VIE 架構之投資人的期待，使人們長期以來 對中國大陸法律不保護 VIE 協議的擔憂成為現實112。
第三項、VIE 協議合法性的法理分析
根據《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第 55 條113規定，合同生效的條件應滿足行為人具有相應民事行為能 力、意思表示真實、不違反法律或者社會公共利益。
同時根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第 52 條規定：
「有下列情形之一的，合同無效﹕
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益﹔
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益﹔
（三）以合法形式掩蓋非法目的﹔
（四）損害社會公共利益﹔
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」
由於 VIE 架構中的控制協議乃雙方當事人自願簽立，在民事行 為能力、意思表示真實方面當無疑義。
112 前揭註 109。
113 「法律行為應當具備下列條件﹕
（一）行為人具有相應的民事行為能力﹔
（二）意思表示真實﹔
（三）不違反法律或者社會公共利益。」
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上文中國大陸法院以及仲裁機構關於控制協議合法性認定的 3 起案件上，皆以 VIE 協議「違背強制性規定」與「以合法形式掩蓋 非法目的」兩個理由認定 VIE 協議無效，以下亦就這兩個方面對其 有效性進行分析。
（一）是否違背強制性規定
（一）是否違背強制性規定