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程中亦存在。但在這樣的事實認定過程中，並不會說被告就間接反證事實有舉證 責任（確定責任）。而提出怎麼樣強度的間接反證事實，可以去推翻主要事實的 推認，乃是經驗法則的強度所決定。故就該間接反證事實強調有舉證責任（行為 提出責任）並將其概念化的間接反證理論，似乎顯得多餘626。
而另一方面，淡路剛久教授將間接反證理論導入蓋然性說的此種蓋然性說再 構成，是否能作為判斷公害訴訟因果關係的方式，則仍存有疑問。首先將間接反 證導入，仍會面臨到前述對於間接反證理論的批評。例如間接反證理論實質上產 生舉證責任轉換之批評。若在該理解下，與置於事實上推定的蓋然性說乃不同的 概念，將二種一併是否可能有產生矛盾之疑慮627。間接反證理論並未降低證明度，
其不過是經驗法則的運用，對證明度的要求仍依照日本一般實務見解與通說採取
「高度的蓋然性628」。故將運用上以「高度蓋然性」為前提的間接反證理論，導 入到較低證明度要求的蓋然性說，似乎存有許多矛盾與問題。故淡路剛久此種導 入間接反證理論之蓋然性說的再構成，在未多加以說明狀況下，似不適合用於作 為公害訴訟中舉證責任減輕之手段。
第二款 我國民事訴訟法第 277 條下的詮釋
林望民法官於民事訴訟法研究會第 79 次報告間接反證一題，於最後檢討間 接反證作為緩和證明困難之手段的問題，而認為：「竹下守夫教授所主張的被告 企業應就前述（3）事實負間接反證責任，並以間接反證理論作為減輕舉證責任 之方法，實質上無非是考量實體法上之政策及證明困難等理由，降低要證事實之 證明度，以減輕舉證責任。換言之，係基於針對事實之具體情況，謀求舉證之公 平觀點，來分配證據提出責任（行為責任）。因此在我國減輕上開被害者之舉證 責任，是應如何在民事訴訟法第 277 條規定下，展開有關舉證責任分配之解釋論 上之問題，毋庸借助間接反證理論629。」
先不論林望民法官於該段所述的間接反證是否有降低證明度的問題。但結論 上，肯認間接反證可作為減輕舉證責任之方式，但是因為該減輕的實質上無非是 考量實體法上之政策及證明困難等理由，而在我國此部分應置於民事訴訟法 277
626 高橋宏志，同註 131，548-549 頁。
627 山下昭浩，同註 386，293-295 頁。
628 不過文獻上有認為，間接反證多數的情況下同時也會有證明度降低。參小林秀之，同註 599，
12 頁。
629 林望民，同註 445，72-73 頁。
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條處理，既然如此就不需要間接反證理論之概念。就該部分雷萬來教授則採相反 看法，其認為，間接反證本身應該屬於自由心證的範圍，不是舉證責任分配之問 題。亦即，依照全辯論的意旨，當事人對於某要件事實的舉證已經達到證明點，
而對造再不提出某事實推翻法官心證的話，法官就會獲得心證，所以才有必要提 出間接反證，而這應該是屬於自由心證的問題。因此間接反證並沒有緩和舉證責 任分配的作用630。
換言之，間接反證理論是否能作為緩和舉證責任分配的方法，學說上看法仍 不一致。若持否定的看法，則間接反證理論既然不能作為緩和舉證責任分配的方 法，則毋庸在考慮是否能運用於公害訴訟件。但若持肯定的看法，於適用上首先 面臨到的就是民事訴訟法第 277 條但書解釋之問題。一般來說客觀舉證責任與主 觀舉證責任相同，而間接反證理論的架構下，被告就間接反證理論負有證據提出 責任，雖未改變客觀舉證責任，但可以認為重新分配了行為責任（主觀舉證責任）。 若依照部分學者所理解下民事訴訟法第 277 條，為平衡兼顧實體利益及程序利 益，乃兼具訴訟法屬性者，於訴訟法上，當決定究應要求何造當事人，就何事實 負責提出何範圍之證據，乃是具體分配當事人的證據提出義務。在該理解下，有 具體的民事訴訟法第 277 條作為依據的話，則似似乎無再運用間接反證理論進行 分配證據提出責任之必要。另一方面，若認為民事訴訟法第 277 條原則上以規範 說作為舉證責任分配之法則，於例外時以但書作為依據來緩和舉證責任。則須考 慮的是，是否能以 277 條的但書作為間接反證理論運用上之依據。但在該脈絡下 會面臨到的問題是間接反證所產生的各種疑慮應如何解釋的問題。特別在日本部 分學說對間接反證理論持無用論的背景下，若可以考慮其他緩和舉證責任之方式 的話，則似乎不存在著在公害事件中特別強調「間接反證理論」的理由。
第五節 小結
舉證責任之減輕依照我國民事訴訟法 277 條但書，法院衡量所涉實體利益及 程序利益之大小輕重，接近待證事項證據之程度、舉證之難易、蓋然性之順序（依 人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，來選擇舉證責任減輕之手段。
此為法院的權限，惟須注意的是，當中舉證責任轉換為種最嚴厲的手段，其運用 須達最後手段性。亦即，若對應負舉證責任一造當事人之舉證呈現顯然無期待可
630 雷萬來之發言，參林望民，同註 445，80 頁。
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能性時，除了舉證責任轉換外，已無足以實現公平正義理念之可能時，即可選擇 以舉證責任轉換作為舉證責任減輕之手段。
而證明度的減輕，為我國法院最常運用到的舉證責任減輕之手段。不過操作 上有疑問的是，原則證明度的確立。若不確立原則證明度之程度，則證明度的減 輕自何程度開始減輕，則有疑問。依據學說之看法，證明度減輕是以「高度蓋然 性」或以上的證明度作為前提。在我國實務大量運用證明度減輕作為舉證責任減 輕之手段此點來看，似乎可以認為我國證明度應採取「高度蓋然性」或以上的證 明度之程度。另外關於證明度減輕我國並未有學者或實務判決提出具體的要件來 操作，本文認為可參考日本學者加藤新太郎教授所提出的證明度減輕之要件，使 證明度減輕在操作上較為具體。
關於間接反證理論，雖然日本學者竹下守夫認為此種理論可以做為緩和舉證 責任的一種方式。但本文認為當事人對於某要件事實的舉證已經達到證明點，而 對造再不提出某事實推翻法官心證的話，法官就會獲得心證，所以才有必要提出 間接反證，而這應該是屬於自由心證的問題。因此間接反證並沒有緩和舉證責任 分配的作用。換言之，間接反證之運用與民事訴訟法第 277 條無涉。而另一方面，
這時候被告自然會提出間接反證去推翻對於主要事實之推認。似乎沒有必要用間 接反證理論強調被告此時負有行為提出責任。故本文贊同日本學者新堂幸司認為 間接反證為無用理論的看法。
關於表見證明運用於公害領域上，應特別注意的是「典型事象的經過」是建 立在法律所規定的排放界限值，即是認為超出該界限值的排放量即具有危險性，
而超出此界限值則可以被認為違背作為預防損害發生為目的的保護法規，本文認 為當污染排放者未遵守排放界限值時，則較容易建立出「典型事項之經過」。且 日本實務在判斷公害事件的因果關係時，因公害事件本身具有多個結構所構成的 侵害結構，故將該結構區分數個事實，學說上有認為，就其中幾個事實已經被證 明的情況下，即足以推認因果關係存在，此為表見證明的運用。本文認為，從上 述觀點來看，表見證明應有運用時公害領域之可能性。不過我國實務找到直接適 用的案例並不容易，可見實務運用表見證明仍存在許多問題，故在我國實務上運 用將表見證明運用時公害事件，似仍有待實務家去突破。