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證責任減輕之明文規定，例如民法第 184 條第 2 項、第 231 條、第 982 條第 2 項 等。而廣義者尚包括實體法之規定於權利發生要件要求設計上即就兩造危險分擔 予以調整。因該等規定已經少略某些要件，則該等被省列要件事實，即非屬舉證 責任對象，對於原因舉證責任分配法則應負舉證責任之人而言，於訴訟上自屬有 利337。
此外，但書中所謂「依其情形顯失公平」之規定，乃一不確定法律概念，屬 於本次 277 條但書修法的核心所在。「依其情形顯失公平」之意義，應如同本文 所述關於舉證責任一般原則悖離之探尋方向進行理解，亦即，若法院於某類型事 件（例如醫師醫療行為具有重大過誤類型）就個案評價，若依舉證責任分配一般 原則所得結果，在確認與斟酌其所有於危險領域理論、武器平等原則、誠信原則 或蓋然性理論等所考慮之因素，而認為該舉證責任分配對於當事人屬於不可期待 的話，該舉證責任分配的結果即有調整之必要。應特別注意的是立法理由所提及 之公害事件、交通事故、商品製造人責任、醫療糾紛等事件類型338。為應注意的 是，法院所需考慮者是類型之歸屬，是否具有危險領域理論、武器平等原則、誠 信原則或蓋然性理論等所強調舉證責任調整必要性之特徵，而不可以於相同事件 類型，卻於不同個案因基於直覺、感性等非理性因素或理由不足而咨意調整舉證 責任，以致實體法所設定的價值體系及法律安定性遭到破壞。而法院所得運用之 舉證責任減輕手段，則包括舉證責任轉換、證明度降低或表見證明等，其運用方 式應依其事件性質與證據偏在嚴重性而定之339。
第六項 小結
我國舉證責任的分配原則依照民事訴訟法第 277 條，按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以職 業災害、公害、商品製造人責任及醫療訴訟等事件之處理，如嚴守民事訴訟法第 277 條本文所定原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，
有違正義原則。故在即應依民事訴訟法第 277 條但書規定予以調整。是以受訴法 院就某訴訟事件依一般舉證責任分配原則進行評價，於確認、斟酌其所具有之危 險領域理論、武器平等原則、誠信原則或蓋然性理論等應考慮之因素後，認依一
337 姜世明，同註 259，211-212 頁。
338 姜世明，同註 259，213 頁。
339 姜世明，同註 259，214 頁；文獻上另外指出，277 條但書之規定大略有二種途徑，分別是 減輕證明責任以及轉換證明主題。參呂太郎，民事訴訟法，元照，2019 年 1 月，2 版，531-532 頁。
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般舉證責任分配原則所分配之舉證責任歸屬，於某造當事人乃屬不可期待者，即 應依民事訴訟法第 277 條但書規定予以調整。
因我國民事訴訟法 277 條之規定設有舉證責任分配原則之一般性規定，雖然 學者對於該條文在解釋上仍有些相異之處，但我國學界並未如同日本學界，對於 舉證責任分配原則產生激烈的爭論。日本舉證責任分配爭論對於規範說提出全面 性批判的契機爲日本昭和 40 年代大量出現公害、汽車事故、醫療故事、製造物 責任等現代型訴訟，而在規範說的架構下對此種現代型訴訟的原告而言似乎產生 救濟的障礙。在該背景下，學說上提倡了許多去彌補、迴避規範說所帶來不公平 結果的方式。大略上有三整方式，第一種為證明度的降低；第二種為間接反證的 活用；第三種為關於舉證責任論的德國最新學說引進日本340。
而當中，證明度降低的觀念首次的提出，乃是立基於公害事件中原告有舉證 上之困難為背景，而德本鎮教授在《法政研究》提出「公害民事救濟與因果關係」
一文中主張：「公害事件因果關係的舉證責任在規範說的概念下，對原告被害者 的民事救濟過於不利益，故就該因果關係的存在與否，證明至蓋然性的程度即足 夠。在這情況下，被告無法反證證明因果關係不存在時，必須就因果關係存在之 認定負擔不利益，可以說是舉證責任實質上被轉換到被告」。而德本鎮教授主要 的理由是：「原告被害者一方對於被告企業的營業內容並不清楚、公害知識並不 高、欠缺訴訟資力。相反的，被告企業則具備高度的專業知識341。」石田教授即 認為，德本鎮教授的看法從原告與被告對於證據的距離實質考量，關於公害事件 因果關係的舉證責任已經實質上從原告轉換至被告一側，乃是對作為原則的規範 說所進行的修正。而此也成為了未來舉證責任分配法則爭論埋下了伏筆342。
由上述可知，日本的舉證責任分配之爭論的緣起，乃與公害事件因果關係的 舉證責任之處理有關。進而多數日本學者就規範說提出批判並提出利益衡量說之 看法。但我國因民事訴訟法第 277 條但書之規定，已經就規範說理論下可能產生 不公平結果，或有違正義原則的疑慮等，增訂了但書作為舉證責任減輕制度的規 定。故較無發展出類似日本相關舉證責任爭論之空間。
不過我國實務見解在利用民事訴訟法第 277 條但書時，在衡量是否減輕舉證 責任時，亦是以利益衡量的標準來進行個案判斷。例如最高法院 107 年台上字第
340 石田穣，同註 248，49 頁。
341 石田穣，同註 248，50 頁；德本鎮，同註 105，51-73 頁。
342 石田穣，同註 248，50 頁。
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3 號判決即稱：「易言之，受訴法院於決定是否適用該條（民訴 277 條）但書所 定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性及待證事實之性質，斟酌當 事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難 及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之 意旨，衡量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，接近待證事項證據之程度、舉 證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，
定其舉證責任或是否減輕其證明度，俾符上揭但書規定之旨趣，實現公正裁判之 目的。」
實務判決所運用的文字與前述日本石田穣教授提出的利益衡量說所使用的 文字相類似。因此可以說實務見解在操作民事訴訟法第 277 條但書的顯失公平時 此一不確定法律概念時，已經利用利益衡量來緩和當事人的舉證責任。又依前述 實務見解的描述，「…可定其舉證責任…」，似可重新分配舉證責任之歸屬。不 過學者有提出，為求舉證責任分配一般原則所顯現的法律安定性，就事訴訟法第 277 條但書規定之解釋或操作，有必要強注意其具例外性質，不宜為太過擴張解 釋。應避免因法官任意於個案無正當理由，任意操弄舉證責任法則，以致「例外」
變成「原則」，而使法律安定性淪為幻影之境343。
此外，在按照實務見解的操作下，在適用民事訴訟法第 277 條但書時，須考 慮前述所提及之考慮因素，並在該因素下進一步決定是否要定其舉證責任或是否 減輕其證明度。而該處的「定其舉證責任」，理解上是否是指有別於規範說之原 則，而另重新進行舉證責任之分配？這涉及到就民事訴訟法第 277 條是否屬於客 觀舉證責任或證據出責任之解釋。就該部分將在舉證責任轉換之章節再進一步說 明。不過從法院的文字，「衡量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，接近待證 事項證據之程度、舉證之難易、蓋然性之順序。」可見是依照程度的差異來選擇 定其舉證責任或是證明度減輕344。
換言之，在該脈絡下可以知道，適用民事訴訟法第 277 條但書時，第一階段 先決定是否要減輕舉證責任；第二階段則是選擇舉證責任減輕之方式。可考慮之 舉證責任方式主要包括：舉證責任轉換、表見證明、證明度減低、相對人具體化 義務之強化等，但是否可採用，仍必須依照各該舉證責任減輕方式之要件是否具
343 姜世明，同註 259，209-210 頁。
344 王毓正，淺析舉證責任倒置制度於 RCA 判決中之適用，月旦法學雜誌，第 253 期，2016 年 5 月，36-37 頁。
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備345。除此之外在選擇時亦會參考考慮因素的程度而定，例如所涉實體利益及程 序利益之大小輕重、舉證之難易等，似乎也代表舉證責任減輕之方式具有程度的 差別存在。
第三節 小結
現在的社會中我們的生活開始逐漸複雜化，過去未想到的問題逐漸地出現在 我們的生活中。甚至是我們日常生活中所吃的食物、飲用的水、呼吸的空氣也有 別於過去浮現出種種的問題。而這些問題與過去的問題不同之處在於，現代化的 複雜問題，通常是難以理解、難以觀察的。例如，人被車輛撞傷這件事，是用肉 眼即可全然了解，這種事情所發生的因果關係用人類的五感即可充分理解。但是 所飲用的飲用水水中或是空氣中具有化學物質，而這些物質與人類的疾病間的關 係，是無法過五感來理解，甚至連飲用水及大氣中有化學物質的存在都無法認識 到346。
若認為舉證責任所指的是客觀的舉證責任，則舉證責任基本的內容有下列四 項：其一、舉證責任為，當事人的事實主張之存否陷於不明時，就權利關係之存 否該如何判斷所必要的制度；其二、作為使該權利關係存否之判斷成為可能的方 法，就對當事人何者決定此不利益的判斷，或決定由當事人哪一方接受不利的法
若認為舉證責任所指的是客觀的舉證責任，則舉證責任基本的內容有下列四 項：其一、舉證責任為，當事人的事實主張之存否陷於不明時，就權利關係之存 否該如何判斷所必要的制度；其二、作為使該權利關係存否之判斷成為可能的方 法，就對當事人何者決定此不利益的判斷，或決定由當事人哪一方接受不利的法