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責任；另一方面，法院並未在訴訟外參與當事人之交易活動，如何知道的交涉規 範？因此不能以當事人的一般生活規範此種曖昧的標準作為客觀標準，應以具客 觀性的實體法規範來作為客觀標準325。
此外，判斷當事人的行為責任時，以是否在訴訟上盡力提出證據為斷，但法 院應如何判斷？具體言之，當事人完全不提出證據之情況時，可以很輕易的判斷 當事人未盡力提出證據，但當事人有提出證據時，法院如何認定其是否違反行為 責任或是認定之基準為何？是否要求應提出一定的量或質的證據方法？此問題 關係到舉證責任之分配，但行為責任說並未提出相關的準則，若要求提出一定的 量或質的證據方法，則可能會墮入法定證據主義下：如不提出一定標準，則又會 陷入前面所述如何認定之困境，又交由法官廣泛地進行自由裁量而這情況與直接 交由法官判斷是否真偽不明又有何差異？最後，若雙方當事人皆盡其行為責任，
待證事實仍陷於真偽不明時，主張行為責任說雖認為得以多方面的判斷標準來進 行裁判，但仍未提出一個較明確的指示協助法院下判決326。
行為責任說雖然指出傳統的客觀之舉證責任在待證事實陷於真偽不明時，並 未能說明當事人證明活動以及此情況下的危險分擔等等，確實有注意到客觀舉證 責任之缺失，但此種當事人的具體事實陳述＝證據提出義務相當於承認當事人一 般性解明義務，應僅在例外情況下才予以承認並活用來解決證明困難之事件。因 此，如前述所述「行為責任說」並未有明確的內容及準則，且否定客觀舉證責任 的觀念並將證據提出義務一般化，在日本學說上並未得到多數之支持327。
第五項 舉證責任之減輕—兼論我國民事訴訟法第 277 條但
書
就舉證責任分配之原則，雖然學說上有許多爭論，但尚無能完全取代規範說 者之理論，日本學說多數所採取之法律要件分類說、修正法律要件分類說，仍是 以規範說作為基礎之學說，本質上與規範說並無太大差異。規範說之優點在於具 有法律安定性，但此種分配法則是否能適用於每一個案件則有疑問，特別是在公 害訴訟、醫療訴訟、製造物責任訴訟等此等現代型紛爭中，因事證資料偏中一方，
325 松本博之，同註 121，317 頁；小林秀之，同註 121，175 頁。
326 松本博之，同註 121，317-318 頁；小林秀之，同註 121，175 頁。
327 松本博之，同註 121，318 頁。
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雙方當事人經濟上地位相差懸殊等問題，傳統之規範說在此種理論下不斷受到挑 戰。前述舉證責任分配的諸多理論中，亦有認為規範說未注意到舉證方面之困難 及公平性難以滿足現代社會中的訴訟類型，故提出了取代規範說之理論。不過所 提出之理論並未能滿足安定性之要求，因而現今多數看法仍以規範說作為舉證分 配法則之一般原則，而在必要時加以修正即可；而使得舉證責任分配之理論，既 可符合法律安定性之要求，又能符合個案正義。故學者指出，舉證責任分配法則 應係總體之概念，其可區分為「舉證責任之一般法則」與「舉證責任緩和」二者，
前者為原則，後者為例外328。
我國民事訴訟法第 277 條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」前段即為「舉 證責任之一般法則」，後段則為「舉證責任減輕」之規定。後段為 2000 年修法 時所新增，其增訂理由為：「關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，
未能解決一切舉證責任之分配問題，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉 證責任之分配。爰於原條文之下增訂。」
換言之，舉證責任的緩和或者是減輕，在調整現代型訴訟中因舉證責任一般 分配法則下所可能產生的不利益，而背後的目的在於實現民事證據法的當事人訴 訟上地位的平等原則。於現代型訴訟中，以證據或事實偏在一方對應的必要為契 機，當事人的義務或責任的強調或者是一方當事人的減輕之問題則成為當事人平 等原則的核心並且在學說上也受到了注目。例如舉證責任的分配問題、表見證明、
證明妨礙理論、文書提出義務、或者是摸索證明與事案解明義務。換言之，無論 法院的權限、義務的強化或者是當事人義務、責任的強化或一方當事人的責任減 輕，皆為當事人訴訟上的地位之問題。當事人訴訟上地位的平等原則理解上可以 分為形式的當事人平等以及實質的當事人平等329。
形式的訴訟上地位的平等原則係指強化法院裁判權行使的公正性，其是為了 確保訴訟程序或是判決對於當事人或者是國民的信賴，使具有對立關係的兩造能 居於平等地位的程序進行訴訟。亦即，形式的當事人平等原則乃強調，當事人與 中立立場的法院間之關係、訴訟開始到訴訟終了當事人訴訟活動上的平等地位，
特別是訴訟活動上的攻擊防禦機會間之平等330。
328 姜世明，同註 193，97-98 頁；姜世明，同註 282，156-157 頁。
329 上田徹一郎，当事者平等原則の展開，有斐閣，1997 年 12 月，2-5 頁。
330 上田徹一郎，同註 329，5-7 頁。
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不過即使確保了雙方當事人在訴訟活動上形式上平等，但在現代型紛爭中，
因證據偏在一方當事人，即使法院居於中立角色或是給予當事人平等的提供攻擊 防禦之機會，仍改變不了他方於訴訟中呈現弱勢的姿態。換言之，此種實質不平 等地位的情況及破壞了形式平等原則之目的與機能。而為了確保實質的當事人平 等原則，可以從不同的面向出發。如從裁判上事證資料收集的角度來看，則強調 法院其闡明義務的強化，當中就證明困難的層面來說，則檢討舉證責任的分配法 則、的運用證明妨礙法理，甚至判決實務上所發展出的表見證明（日本法上的大 致上推定）。而為了訴訟資料收集的法律地位實質平等，學說上亦提出了事案解 明義務，期待在符合一定要件下，不負舉證責任人仍應提出相關的事證資料331。
而就當事人有著顯著證明能力上差異，有違當事人武器平等原則時，在此狀 況下所作出的判決，是否有違反憲法之疑慮？以比較法上案例為例，德國邦聯憲 法法院 1979 年 7 月 25 日所為的裁定中，及處理到了證據法上武器平等原則的 問題。該案為因醫療過失所產生的損害賠償訴訟，問題在於對醫療事故被害者的 舉證減輕之手段，對被害者公平正義的程序保障是否已充足。德國的判例及學說 從較早時期及認識到在嚴格的舉證責任一般法則下會產生不當的結果，故就因果 關係的證明發展出舉證責任的轉換等各種證明減輕的法理。而在本件憲法抗告事 件中，摘除頸部腫瘤的患者，但在之癌細胞後從肩膀開始移轉到手腕，以診療過 失為理由向醫師提起損害賠償訴訟。而高等地方法院（Oberlandesgerichte）拒絕 當事人所申請的證人訊問，因此患者側就手術醫師的過失之舉證責任無法證明獲 得敗訴判決。並以判決的作成訴訟中，有違反憲法上的平等原則以及法治國原則 為理由提起憲法訴訟332。
聯邦憲法法庭對該案呈現分歧的看法，其中認為該判決違憲的法官有四位，
並認為：「於訴訟上的武器平等以及判決結果所帶來的風險平均分配為憲法上所 要求的平等原則以及法治國原則的要求。」…「法治國原則下於國家的領域或國 家主權所能影響到的領域內可以獲得或保持實體的正義，而民事訴訟亦包含其中。
法官必須以適切且公正進行訴訟程序，而在證據法，特別是對作為裁判規範的實 體與與程序法的連接點之舉證責任規定的原則應公正的處理」在具體的事件中，
鑑於醫療過失訴訟的證明困難，法院運用舉證責任的減輕或舉證責任之轉換，使 符合證據法上的公正，高等地方法院為顧慮到此事應有違憲之虞。不過對此，另 外四位法官則反對之，並認為原判決並未違反咨意禁止原則，因正反意見同數，
331 上田徹一郎，同註 329，9-19 頁。
332 松本博之，同註 176，3-4 頁。
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所以並未對該判決作出違憲判決。反對見解則認為：「法治國原則下以及一般平 等命題下的武器平等原則，於民事訴訟中，指的是法官面前的當事人訴訟上地位，
具有憲法上所保障的等價之價值性而言，且在程序法的框架內，應客觀且公正的 進行辯論，就雙方的主張、提出毫無偏見地利用並評價之，並處於中立客觀的立 場適用法律。而對於其他訴訟關係人，法官在訴訟上的職責亦正確之履行，始能 確保當事人的平等。」換言之，反對見解並不認為可以從訴訟活動因證據法則的 運用所形成的判決結果之風險此種訴訟程序上的武器平等有憲法上問題為由，而 認為屬於違憲判決333。
雖然欠缺訴實質的當事人武器平等是否違憲尚有疑慮，但不可否認的是現代 型訴訟其證據偏在一方所導致的訴訟上地位的不平等，確實引起了注目且因此種 不平等導致訴訟結果亦不會被多數人所接受。換言之，機會均等意義下的當事人 平等原則，在確保當事人或者是潛在訴訟利用者之一般民眾對於民事裁判上的信 來是相當困難的。而在條件平等的實質當事人平等原則下，能實質的確保形式平
雖然欠缺訴實質的當事人武器平等是否違憲尚有疑慮，但不可否認的是現代 型訴訟其證據偏在一方所導致的訴訟上地位的不平等，確實引起了注目且因此種 不平等導致訴訟結果亦不會被多數人所接受。換言之，機會均等意義下的當事人 平等原則，在確保當事人或者是潛在訴訟利用者之一般民眾對於民事裁判上的信 來是相當困難的。而在條件平等的實質當事人平等原則下，能實質的確保形式平