第三章 未遂犯與不能犯之結構關係
二者之結構關係
按刑法第二十五條第一項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不 遂者，為未遂犯。」第二十六條規定：「行為不能發生犯罪之結果，
又無危險者，不罰。」從體系解釋觀之，不能犯應為普通未遂犯之下 位概念63；且從未遂犯之成立要件觀之，除了主觀要件上需具有行為 決意（包含構成要件故意），客觀要件須已為著手之實行，並且欠缺 既遂狀態方能成立。再參諸不能犯僅係一種「反面構成要件錯誤」64， 行為人主觀上具有犯罪故意，客觀上從形式上觀之亦有著手於犯罪行 為之實行，僅係因其誤認構成要件之事實客觀上存在，然實際上並不 存在，而無法導致既遂狀態。從以上敘述觀之，不能犯應為未遂犯之 一種，而非獨立於未遂犯之類型。
然而，不論於日本學界或我國學界65均有主張不能犯非屬未遂犯 之概念範圍者，從而，針對此一問題，有獨立檢討說明之必要。
63 黃常仁，同註 3，頁 183-184。在民國 94 年修正前，針對刑法第 26 條規定，立法院即有委託 學者重新研擬提出「立法院立法諮詢中心草案」（已著手於犯罪行為之實行，行為人不認識其行 為不能達既遂者），另外，法務部所提出之行政院草案（已著手於犯罪行為之實行，但其行為不 能發生犯罪之結果，又無危險者），及台灣刑事法學會所提出之版本（已著手於犯罪行為之實行 而不遂，且又無危險者），不論係何者所提出之修法建議，均加入「已著手於犯罪行為之實行」
之用語，由此可知，不論係實務見解或學界見解大致均認為不能犯亦有所謂著手實行，而為未遂 犯之下位概念。關於修法過程各單位所提出之版本，參閱：陳子平，同註22，頁 90-91。然而，
仍有少數見解持相反之看法，就此一問題，請參考本章第二節之說明。
64 黃常仁，同註 3，頁 184；林山田，同註 4，頁 499；林鈺雄，同註 3，頁 355。
65 有認為不能犯並無所謂「實行之著手」，故根本非屬未遂犯之概念。就此，尚參閱：鄭逸哲，
淺談不能犯，月旦法學雜誌，第27 期，頁 71。亦有認為「倘行為根本自始即不具結果發生之能 力時，亦即根本無法益侵害的危險性，刑法實不應將不具有危險性的行為，納入刑法的處罰規範 之中。」換言之，所謂的未遂行為必須具有對於法益的危險性，方具「行為適格」，不能犯應不 具「行為適格」，根本無處罰的必要，甚至無存在的空間。就此，尚參閱：柯耀程，同註 1，頁 327、337；柯耀程，同註 22，頁 427-428。本文以為，就前者而言，似已混淆著手之判斷準據與 不能犯之關係，蓋兩者並非同一層次的問題；就後者而言，則係將未遂犯之處罰根據純粹立於法 益保護之目的作出發，然而，刑法的目的並非僅有保護法益而已。
第一項
第一款
不能犯非屬未遂犯之範疇
以「實行行為定型性」之欠缺為由
日本學界66有認為不能犯由於欠缺實行行為之定型性，根本不構 成未遂犯，也不成立犯罪。此一理由與其所主張之構成要件定型性有 密切關聯，於茲，有必要就「構成要件之定型性」此一概念予以說明。
所謂「構成要件之定型性」之思想背景，乃係受構成要件理論67之 影響而來。其主張「值得受社會倫理非難的行為，原係先於法律而存 在，其類型亦非常多樣，換言之，即所謂刑事學上的犯罪類型。立法 者從此些類型中加以取捨選擇將之規定成法的犯罪定型……而刑事 學的若干犯罪類型，也可歸納成一個法的犯罪定型。例如：在超商假 裝購物實為偷竊或以侵入住宅的方式為竊取行為或在車上或候車室 行竊之人，於現行法上一律成立竊盜罪68。所謂的犯罪定型，就是指 犯罪的構成要件，例如殺人罪的構成要件是『殺人』，竊盜罪的構成 要件是『竊取他人之財物』。犯罪定型，不僅是定型的違法類型，也 是定型的有責行為類型。」69準此，構成要件該當性之判斷就是構成 要件的評價，而在判斷是否該當構成要件之際，最重要的乃係檢視該 構成要件的定型性，也就是構成要件規定的解釋問題，而保護法益正 是其中一個重要的解釋依據。然而，即使「該當構成要件」，並不代 表完全「滿足構成要件」70。
參上述說明，有幾點觀念必須先提出思考者，其所謂「構成要件 之定型性」，依本文之理解，其內涵不外乎是指構成要件該當性之判 斷問題。而就構成要件是否該當，是一種規範的價值判斷71，原則上，
66 団藤重光，同註 4，頁 165-166。
67 對於構成要件理論之介紹，請參閱：陳子平，同註 16，頁 123-129。
68 日本刑法並未如我國刑法第 321 條有加重竊盜罪的規定。
69 団藤重光，同註 4，頁 118。
70 団藤重光，同註 4，頁 121-123。
71 換言之，判斷「構成要件是否該當」，係指將「事實」涵攝於「不法行為構成要件」之過程而 言，又因構成要件之內容並非純粹是客觀性、描述性，而包含規範性、主觀性要素，且構成要件 既然具有推定形式違法性之功能，當然免不了價值判斷之成分在內，此種看法乃係受犯罪論體系 中較晚近之學說影響。如新古典犯罪理論（或稱新古典體系）與目的犯罪理論（目的體系）之結 合思考而來。關於理論之介紹說明，可參閱：林東茂，同註3，頁 1 之 53-61；林山田，同註 4，
各罪的不法行為構成要件要素都是等價的，共同勾勒出違法行為之範 圍。
然真正的問題在於，依據構成要件定型說的見解，進一步區分構 成要件的種類，將之分成「本質的」與「非本質的」要件，前者如收 賄罪中行為人必須具有公務員的身分，若非公務員收受賄賂者則欠缺 構成要件的定型性；又如不發生火災，然而行為人誤信發生火災，而 損壞滅火用之物，也不具有鎮火妨害罪72的定型性。雖日本刑法並未 規定收賄罪或鎮火妨害罪的未遂行為，然縱算有處罰的規定，也不成 立未遂罪。此等定型性的欠缺又稱為「構成要件或事實的欠缺」73。
上述理由，顯然與其採納事實欠缺理論之見解有關，由於其認為 事實欠缺與不能犯並無區別的必要，故根本否定不能犯在刑法上之存 在空間。然而，事實欠缺理論所面臨之問題74，亦備受批評，故勢必 無法有圓滿的說理。以上述非公務員收受賄賂為例，若行為人本身誤 以為自己具有公務員的身分，而對於職務上之行為收受賄賂。就此一 收受賄賂之行為，於客觀上已該當著手實行之概念，行為人主觀上亦 具有收受賄賂之故意，僅是現實上並非刑法上之公務員。此一收受賄 賂之行為難謂無動搖社會一般大眾對於法秩序之信賴感，刑法豈能置 之不理？！
此外，構成要件定型說過於強調概念上形式的演繹，而忽略不法 行為構成要件在犯罪論上的價值判斷功能，將構成要件該當性的判斷 僅著重在是否符合法條所明文規定的要件，而忽略不能犯本身對於法 律秩序之危害或影響，從而忽略了刑法具有維持行為秩序之功能，也 忽略刑罰理論與不能犯之關係。
最後，關於如何判斷是否欠缺構成要件定型性的問題，由於其所 提出的標準與具體危險說類似75，從而此一理論，不外乎具體危險說
頁184-189。
72 日本刑法第 114 條規定：「當發生火災之際，隱匿或損害救火用具或以其他方法妨害救火者，
處一年以上十年以下懲役。」相當於我國刑法第182 條規定「於火災、水災、風災、震災、爆炸 或其他相類災害發生之際，隱匿或損壞防禦之器械或以他法妨害救災者，處三年以下有期徒刑、
拘役或三萬元以下罰金。」
73 団藤重光，同註 4，頁 165。
74 請參考第四章、第四節、第一項、第一款、第二目之說明。
75 団藤重光，同註 4，頁 171。其判斷準據為：首先，從科學的立場與社會通念共同判斷，若科 學判斷係屬「不能」，而社會通念判斷仍有結果發生的可能性時，則以社會通念判斷為主。其次，
第二款
結合事實欠缺理論的綜合體罷了。相對的，具體危險說所面臨的難 題，於此，仍無法避免。
以「欠缺具體之危險發生」為由
日本有學界76認為未遂犯之成立要件尚需具備「具體危險」，其主 張「並非不發生結果的情形均成立可罰的未遂犯，作為未遂犯的成立 要件除了結果的不發生為消極要件外，具備侵害法益的『具體危險的 發生』此一積極要件更為必要。未遂犯亦屬於結果犯的一種，所謂具 體的危險，係指未遂犯之結果無價值而言。未遂犯並非單純行為無價 值而已，更重要者，乃是處罰其結果無價值。」換言之，採取此種解 釋將造成不能犯因根本沒有危險的發生，所以非屬未遂犯的概念範圍
77。
細究之，上述看法，應係採取客觀未遂理論下所為的解釋。換言 之，其將客觀未遂理論所強調之「行為對於法益之具體危險性」理解 成未遂犯之成立要件之一。然而，此一看法實已過度擴充誤解客觀未 遂理論的應有內涵，蓋客觀未遂理論並非係處理未遂犯之成立要件，
而僅係提供處罰未遂犯之理論依據而已。從而，無法從結果反向推論 以「有無具體之危險」來構築未遂犯之成立要件78。
更有甚者，有主張未遂犯之本質為「危險犯」者79，此種理解方
以一般人得認識或預見之事實與行為人特別認識之事實範圍為考慮的內容，並採行為時的立場予 以判斷。無怪乎，日本有學界認為此說與「具體危險說」的結論並無不同。就此，尚參閱：大塚 仁，同註25，頁 253；香川達夫，同註 25，頁 327。
76 曾根威彥，同註 8，頁 230-231。我國學界亦有持相同見解者，認為「倘行為對於法益之侵害
76 曾根威彥，同註 8，頁 230-231。我國學界亦有持相同見解者，認為「倘行為對於法益之侵害