綜上所述，未遂犯的本質並非危險犯或結果犯之概念所能掌握 者，解決之道應係從「未遂犯」與「既遂犯」的對向關係，與「危險 犯」與「實害犯」的對立關係分別獨自去理解探討，而非直接從危險 概念予以詮釋未遂犯的本質。是故，「若不生具體危險，則非屬不能 犯，更非未遂犯」的命題，乃係不正確的推論。
未遂犯的判斷始點（著手…實行）與不能犯
未遂犯的成立要件中，其「危險」概念僅存在於判斷著手時方會 出現，而著手中的危險概念意義與判斷準據又是如何？是否應與不能 犯中的危險概念一同探討？抑或二者應分別判斷而無絕對的關聯？
此乃日本學界91討論不能犯在刑法上的存在空間所面臨的難題。若認 為二者應一同判斷，則於不能犯中，因不生對於法益之危險性，故根 本不該當著手的概念92，從而，不能犯根本非屬未遂犯的下位概念；
反之，若認為二者乃個別獨立的問題，有各自判斷的準據，則不能犯 在刑法上仍具其一定之角色與地位。
著手的判斷準據
實質客觀說與主客觀混合說
按著手的判斷準據與處罰未遂犯之理論依據，存有一定緊密關聯 性。對應於客觀未遂理論之立場，著手之判斷標準可分為「形式客觀 說」與「實質客觀說」93。由於客觀未遂理論較側重行為的客觀危險
結果犯？！
90 日本學界對於未遂犯之掌握，傾向以「結果犯」之概念予以理解，恐係受到客觀未遂理論的 影響，蓋學界多數見解係將客觀未遂理論與違法性的本質結合觀察以說明「危險」概念，基此，
若從結果無價值之立場觀之，所謂的「結果」不僅指「實害結果」而言，亦包括「危險結果」。
就此，尚參閱：井田 良，未遂犯と既遂犯，頁 35。
91 川端 博、日高義博、塩見 淳等，未遂犯・不能犯論の現在（鼎談），頁 10-13；奧村正雄，
同註25，頁 81。
92 我國學界有採此種理解方式者，參閱：鄭逸哲，同註 1，頁 235。
93 「實行的著手」此一用語可追溯至 19 世紀初，1810 年當時，個人自由主義的思想盛行，刑法
98 此種判斷準據稱為「中間行為理論」（Zwischenakttheorie），依行為人的犯罪計畫，到目前為止，
為之通則，參閱Rudolphi, in:SK-StGB, § 22 Rn. 13; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 49Ⅳ3.轉引自：黃惠婷，同註 98，頁 163。
99 此種判斷準據稱為「範圍理論」（Sphaerentheorie），此一理論強調「緊密之時空關聯性」，除 了行為人的行為在時間上需已接近構成要件之實現外，若行為人已進入被害人的空間範圍內，則
第二款
手之始點應是甲「按鈴」後等待乙前來開門前102，即已是進入「著手…
實行」之階段。
綜上所述，可以得知未遂之判斷始點，勢必得納入行為人對於犯 罪事實之主觀認識結合客觀面的觀察，此乃主客觀混合說103之由來，
與純粹之主觀說104不同，此說與印象理論亦能取得一定之配合、呼應
105。
著手中的「危險」概念與判斷標準
學界106有認為「一般而言，不能犯乃是一切不具有使結果發生現 實危險性的行為，既然欠缺實行行為性，因此也無法認為有所謂實行 的著手。」或認為107「所謂『實行的著手』，因為具有使結果發生之 迫切危險行為，此一實質的危險性，亦是『實行的著手』的內涵，欠 缺此一內涵時，則『實行的著手』便不存在，而無法成立未遂犯。此 一情形，即係不能犯。」
然而，亦有認為108「實行的著手概念本身所指的危險係指具有『法
102 按照範圍理論，本例中，甲在門口「按鈴」之行為，已進入被害人乙之空間支配範圍，僅需 乙一出現在門口，甲即可遂行其犯罪行為，故此一按鈴行為至等待乙開門的時間，已進入未遂階 段。就此，尚參閱：黃惠婷，同註98，頁 162-163。
103 此一理論亦為我國學界多數所採，參閱：黃惠婷，同註 86，頁 165；林鈺雄，同註 3，頁 350；
黃常仁，同註3，頁 181；陳子平，同註 16，頁 379。而在日本學界多數見解係採取實質客觀說。
就此，尚參閱：平野龍一，同註 93，頁 313-314；前田雅英，同註 4，頁 146；塩見 淳，同註 27，頁 68。亦有採取所謂「主觀的客觀說」，然依本人之見，此說與主客觀混合說之內容並無不 同。就此，尚參閱：木村亀二，同註7，頁 345。
104 主觀說之產生，乃是由主觀未遂理論之思想背景而來，對應於主觀未遂理論之主張，此說認 為著手之判斷應純粹從行為人之主觀想像為斷。凡行為人依其犯意及計畫認其行為係開始為犯罪 實行之著手者，即係著手。就此，尚參閱：蔡聖偉，同註2，頁 78。然而，此一主張，將使得未 遂的範圍過度擴張，不免帶有「思想刑法」之色彩。
105 印象理論是從主觀未遂理論出發，並輔以未遂行為客觀上是否已動搖社會一般大眾對於法律 秩序之信賴感，作為構成處罰未遂犯之理由。而主客觀混合說亦是從行為人之主觀認識出發，而 在客觀上輔以行為對於法益所引起之直接危險性，亦即若具有此一危險性，也足以動搖法和平性 之印象。換言之，二者皆是從行為人之主觀面與行為之客觀面予以一併觀察。
106 奧村正雄，同註 25，頁 81；井田 良，同註 10，頁 262；山中敬一，刑事法入門，頁 215。
我國學界亦有持類似見解者，參閱：鄭逸哲，同註65，頁 71。
107 平野龍一，同註 93，頁 320-321。
108 曾根威彥，同註 8，頁 228、231。
益侵害的一般危險性』之行為」而言，與不能犯中的危險係指「法益 侵害的具體危險」不同。
從上述敘述可知，日本學界已開始討論著手中的危險概念與不能 犯的危險概念的關係，僅係二者是否應一併觀察？抑或可分離各自獨 立判斷？容有爭議。不論是實質客觀說或主客觀危險說，對於著手的 認定，皆要求行為對於法益須生有直接危險（或稱現實危險），此一 危險究何所指，恐必須從為何需要有「著手…實行」之判斷準據此一 根本性的問題思考。
按「著手…實行」的判斷始點乃為切割預備行為與未遂行為的重 要分隔點，預備行為基本上不具有一般的可罰性，除了各罪中涉及重 大犯罪類型予以特別處罰外109，與未遂行為具有一般的可罰性，僅係 於各罪中有特別規定時始予以處罰具有本質的不同。而為了判斷行為 是否已進入未遂階段而得為刑法評價之始點，在採取主客觀混合說之 下，勢必須從主觀面與客觀面一同判斷，在判斷客觀面行為對於法益 有無發生「直接危險」的同時，其思考模式應僅著重於「何時」方能 肯定「行為已造成法益之危險性」此一問題。從而，其判斷危險的準 據，應係奠基於行為時（事前判斷）之立場，110並以一般人之角度觀 察，按照行為人的犯罪計畫，判斷行為何時已造成或引起法益之直接 危險性111。
此一說法也正可與印象理論所強調的「行為無價值」相互呼應，
如前（第二章、第七節）所言，未遂犯之可罰性，並非在於其是否有 惹起法益侵害的危險性，而在於其行為本身已動搖社會一般大眾對於 法律秩序之信賴感，與既遂犯相較之，雖尚未完全實現構成要件，但 仍具有特殊之結果不法，即「法和平性之動搖」。從而，既然判斷重
109 如普通內亂罪（刑法第 100 條第 2 項）、通謀開戰端罪（第 103 條第 3 項）、刺探蒐集國防秘 密罪（第111 條第 3 項）、放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪（第 173 條第 4 項）、殺人罪
（第271 條第 3 項）……等。與此種從法條規定形式上作為基本犯的預備犯的構造相異者，乃立 法者顧及重大法益的保護，而將預備行為獨立提升至正犯之資格者，如預備偽造變造幣券或減損 貨幣罪（第199 條）、預備偽造變造有價證卷罪（第 204 條）等，學界有將前者稱為形式的預備 罪，後者稱為實質的預備罪。就此，尚參閱：甘添貴、謝庭晃，同註16，頁 225。然本文以為，
當立法者將預備行為提昇至正犯之地位時，即屬於獨立的犯罪型態，已非單純之預備性質。是故，
所謂「實質的預備罪（犯）」此一定義本身，並非嚴謹。
110 雖係事前判斷，但仍帶有事後預測的意義。就此，尚參閱：野村 稔，同註 25，頁 33。
111 換言之，未遂犯之結構，本身較類似於「行為犯」，著重在行為非價與規範違反性之問題，而 非以「結果犯」或「危險犯」來理解。類似看法者，參閱：野村 稔，同註 25，頁 32-33。
第三款
點已非是行為對於法益是否果真造成危險，則在著手的判斷上，勢必 不須拘泥於「客觀上是否的確生有危險性」此一思考，從而，排除了
「事後判斷」之解釋空間。是故，僅需該實行行為依社會一般大眾之 判斷，若按照行為人的犯罪計畫，形式上是否生有「法益侵害之一般 可能性」（若有，勢必也動搖了法秩序或法和平性）即為以足。換言 之，著手中的「危險」概念，僅是一種依據經驗法則、因果法則之判 斷，是否在「想像中已產生法益侵害之一般可能性」（假設的危險性）。
不作為犯之著手判斷
於茲，另一問題係不作為犯之著手判斷。此一問題，應分成純正 不作為犯是否有成立未遂之可能，與不純正不作為犯之著手應如何判 斷等二個子問題。第一，純正不作為犯由於具有單純舉動犯之性質，
僅要單純的違反誡命規範即可滿足該規範之不法內涵，理論上，似乎 無成立未遂之餘地112。然有認為純正不作為犯只有可能存在，自始即 無法實現不法構成要件的不能未遂113。
本文以為，純正不作為犯雖然具有單純舉動犯之性質，但在單純 舉動犯亦有成立未遂之可能114，於茲，似乎無法以純正不作為犯具有 單純舉動犯之性質而否定成立未遂之可能性。再者，依日本刑法第一 三○條規定及第一三二條有特別處罰侵入住宅罪與不退去罪之未遂 犯規定115，有認為116雖然法條形式上有處罰「不退去罪」，但解釋上
112 大塚 仁，同註 25，頁 240；福田 平，同註 5，頁 230。
113 林山田，刑法通論（下冊），頁 273。本文以為，例如：公務員根本尚未發布解散命令，而行
113 林山田，刑法通論（下冊），頁 273。本文以為，例如：公務員根本尚未發布解散命令，而行