第五章 不能未遂之「不罰」事由
不罰之意義
「不罰」此一用語，在我國刑法典上被使用頻繁348，有論者依其 原因而分類為「欠缺構成要件該當性而不罰」、「欠缺違法性而不罰」
與「欠缺有責性而不罰」349。然而，除此之外，是否還具有其他意義？
恐本文所要釐清者。
以阻卻違法性之不罰為例，刑法第二十三條規定：「對於現在不 法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」由於違法性 之本質在於當面臨利益或價值衝突之狀態時，應如何以整體法律秩序 之觀點加以調整，以追求更高價值之利益350。而立法者之所以認為正 當防衛之法律效果為「不罰」，係因當行為人為了排除他人現時不法 侵害而採取防衛行為時，此乃基於人類的自衛本能而來，雖防衛行為 對他人法益或多或少造成一定之侵害，但由於此等防衛行為乃係合乎 整體法律秩序之手段，甚至是維持整體法律秩序所必要者，為了去保 障此一價值利益（正（合法）與不正（非法）相對立時，正（合法）
必須加以保護）351，從而認為雖其防衛行為在客觀上為構成要件該當 之不法行為，但仍應阻卻其違法性352。
次以阻卻有責性之不罰為例，由於「責任」一詞主要係從規範責
348 在刑法以外之規範領域，如刑事訴訟法第 252 條第 8 款規定或軍事審判法第 139 條第 8 款「行 為不罰者」，檢察官應為不起訴處分；或是軍事審判法第167 條「不能證明被告犯罪或其行為不 罰者，應諭知無罪之判決。」此處之不罰應係指「不成立犯罪」而言，然而，此部份並非本文所 欲討論者。本文所欲處理的乃係刑法第26 條規定之「不罰」，究竟在刑法上應如何定位與解釋。
349 鄭逸哲，「不罰」乃指「不犯罪而不具可罰性」，月旦法學教室，第 62 期，2007 年 12 月，頁 71。
350 對於形成阻卻違法事由之法理，有所謂一元論與多元論之論爭，不過主要之法理依據仍脫離 不了「法益衡量」之思想。就此，參閱：余振華，同註53，頁 42-46。
351 余振華，同註 53，頁 130。
352 有論者建議應將欠缺違法性的「不罰」，修正為「不具違法性」或「不違法」。參閱：林山田，
同註4，頁 280。
任論之觀點而言353，責任之判斷對象在於行為人意思形成與意思活動 之可非難性。判斷是否具「可非難性」須以行為人已具備「意識能力」
與「控制能力」為前提，若欠缺其一，則欠缺可非難性之基礎354。準 此，刑法第十八條第一項「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不 能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」即係在 說明當行為人欠缺判斷合法或非法之能力（意識能力）或支配合法而 不為非法行為之能力（控制能力）時，因欠缺可非難性之基礎，故不 成立犯罪。此際，行為雖違法，但欠缺有責性，故此處之「不罰」仍 係指「不成立犯罪」而言355 356。
另外，刑法第十二條第一項規定「行為非出於故意或過失者，不 罰。」此處之「不罰」，係指「欠缺構成要件該當性」而言357。固然 刑法上所欲非價之行為，其前提須以出於行為人之故意或過失者為 限，此係因唯有出於故意或過失行為方具刑法上之不法行為適格358。 蓋所謂「故意」係指針對特定犯罪構成要件的目的性而言359，此目的 性即支配行為之過程與方向；而「過失」主要係指違背客觀上必要注 意義務而言，唯有違背客觀必要注意義務方能評價為不法行為。故行 為人若不具備刑法上的故意或過失，其行為即非刑法所欲干涉與非價 者360。
另外，在刑法分則中，立法者亦使用「不罰」來說明某些犯罪性 質若欠缺立法者所描述之條件，此處之「不罰」究何所指，則有賴各 該罪之法律解釋。
刑法第三一○條第三項：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，
不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」
353 林山田，同註 4，頁 380-381。
354 黃常仁，同註 3，頁 88。
355 有論者建議對於欠缺有責性之不罰，修正為「無罪責」。請參閱：林山田，同註 4，頁 280。
356 刑法第 18 條第 1 項「未滿 14 歲人之行為，不罰。」亦係植基於相同之原理。
357 鄭逸哲，同註 349，頁 71；林山田，同註 4，頁 280。
358 由於刑法上「行為」一詞，即帶有行為人主觀目的意思之支配性格，此不論從目的行為論或 社會行為論之觀察皆然。若行為非出於行為人之故意或過失所致者，縱算符合客觀不法構成要 件，亦不得評價為不法，蓋不論是故意或過失皆係不法概念之本質要素。
359 林山田，同註 4，頁 188。
360 此一法理，學界有稱為「過錯原則」（Verschuldensprinzip）者，即所謂「有責原則」。參閱：
許玉秀，同註290，頁 501。
刑法第三一一條：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰。」
就此二者條文內所謂之「不罰」意義為何？恐須將之並列觀察，
方不會出現論理矛盾的解釋361。本文以為，誹謗罪之不法內涵與責任 內涵為：意圖散佈於眾，而故意指摘或傳述足以毀損他人名譽之事。
陳述是否為真實，與不法內涵無涉。基於此，若所陳述之事實為真實，
應認為立法者已考量「言論自由權之保護大於受侵害之名譽權」之價 值權衡，故應將此一「陳述若能證明為真實」解釋為「客觀處罰條件」
之成就362，作為限制刑罰之條件。換言之，此處之「不罰」係指因「客 觀處罰條件」之成就，而不成立犯罪363。
而刑法第三一一條之善意言論，亦是一種利益衡量之價值判斷，
有論者認為此一規定係屬「特別阻卻違法事由」364之性質，此一特別 阻卻違法事由應係立法者考慮到言論自由保護之重要性涉及個人之 實現自我、意見之表達、監督政黨與國家運作之功能等，若僅依賴刑 法總則所規定之一般阻卻違法事由，仍不敷需求，故若有符合第三一 一條各款之情形，則例外得阻卻侵害名譽權之違法性365。
上述法條所謂「不罰」均指「不成立犯罪」（或稱「不構成犯罪」、
「不犯罪」者）366而言。蓋在犯罪論上，必須具備構成要件該當性、
違法性與有責性，方可謂具有「可罰性」而為「成立犯罪」之行為。
若其中一要件不具備，則「不成立犯罪」。
與犯罪論之判斷應分離的係刑罰論問題，亦即是否具備「刑罰必 要性」。刑罰論所考慮之因素係刑罰理論或刑事政策等，其法條用語 通常為：「得免除其刑」、「減輕或免除其刑」、「得減輕其刑」等。前 者如刑法第二七五條第三項謀為同死而犯加工自殺罪者，不論係考量 預防目的或應報思想，此種情形已無施以刑罰之必要；或如第三二四 條親屬間之竊盜，則係基於家庭倫理之和諧考量。
361 例如，認為刑法第 311 條規定為特別阻卻違法事由，又認為第 310 條第 3 項亦屬特別阻卻違 法事由，所造成之矛盾是若符合第311 條之情形，卻非真實之言論，則究應評價為合法或違法？
反之，若真實陳述係合法行為，但卻不符合第311 條規定之各款情形，究係合法或違法？就此，
尚參閱：劉傳璟，言論自由與名譽權之衝突與調和－從憲法與刑法出發，頁136-139。
362 劉傳璟，同註 361，頁 138-139；黃常仁，同註 3，頁 113-114。
363 關於客觀處罰條件與個人阻卻或免除刑罰事由之異同，請參閱：黃常仁，同註 3，頁 116。
364 劉傳璟，同註 361，頁 134；高金桂，同註 22，頁 133。
365 劉傳璟，同註 361，頁 130。
366 劉幸義，由法律用語理論－區分「不罰」、「不犯罪」及「無罪」之用語與概念，頁 585。
次者，規定為「減輕或免除其刑」者，如刑法第二十七條第一項 中止未遂之「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果 之發生者，減輕或免除其刑」，立法者為了避免法益侵害之繼續擴大，
因而鼓勵行為人能即時防止不法結果之發生367；或如刑法第一六六 條：「犯前條之罪（湮滅刑事證據罪），於他人刑事被告案件裁判確定 前自白者，減輕或免除其刑。」此一規定與第二十七條不同之處，在 於此一條文規範係針對「行為已既遂」之情形，但為了避免司法機關 裁判公正性及被告之權益受到更進一步的侵害，從而鼓勵行為人於裁 判確定前自白者，得享有「必減免其刑之優惠」。
最後，規定為「得減輕其刑」者，如刑法第三○一條：「犯略誘 婦女罪、移送被略誘婦女出國罪、收藏隱避被誘人罪，於裁判宣告前，
送回被誘人或指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑。」此一規定係為 了保護被害人之利益，避免其行動自由繼續遭受侵害；又如第三四七 條第五項規定「未經取贖而釋放被害人者，減輕其刑；取贖後而釋放 被害人者，得減輕其刑。」亦係為了保護被害人之人身安全此一刑事 政策的考量而來。
然而，在刑罰論上亦有所謂「阻卻刑罰事由」，其與「免除刑罰 事由」之區別在於，若此等法定情狀自始存在者，如上述刑法第二七 五條第三項或第三二四條等，被害人與行為人之（謀為同死或身分）
關係自始即存在，屬阻卻刑罰事由；若法定情狀係行為中或行為後才 發生者，如「中止犯」，則屬「免除刑罰事由」368。
此外，尚有一種「不罰」之原因需要特別討論：
刑法第七條：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以 外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。但依犯 罪地之法律不罰者，不在此限。」
何謂犯罪地之法律「不罰」者，有從不罰之反面意義去解釋，係
367 即所謂「黃金橋理論」，參閱：林山田，同註 4，頁 474。
368 黃常仁，同註 3，頁 8。然而，亦有論者認為個人阻卻刑罰事由與免除刑罰事由之區別，前者 係指行為人於行為終了前即已存在之排除可罰性的事實要件；後者，是行為實施終了後，所發生 之法定的阻卻可罰性事由。就此，參閱高金桂，同註22，頁 154-155。然如以行為實施是否終了 作為法定情狀發生之區隔點，於「未了未遂」之情形，亦有中止犯之適用才是。然而，依照後者
368 黃常仁，同註 3，頁 8。然而，亦有論者認為個人阻卻刑罰事由與免除刑罰事由之區別，前者 係指行為人於行為終了前即已存在之排除可罰性的事實要件；後者，是行為實施終了後，所發生 之法定的阻卻可罰性事由。就此，參閱高金桂，同註22，頁 154-155。然如以行為實施是否終了 作為法定情狀發生之區隔點，於「未了未遂」之情形，亦有中止犯之適用才是。然而，依照後者