「不能」與「無危險」之關連性
我國刑法第二十六條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危 險者，不罰。」此一條文之解釋，學界約莫有三種看法：有認為對於 所謂行為不能發生犯罪之結果，僅是具有提示作用，應單純解為未發 生構成要件該當結果這樣的事實，而非指行為的本質不能導致構成要 件該當的結果，否則，所謂的「又無危險」即成贅文，而「無危險」
應指行為自始欠缺導致構成要件該當結果發生的能力150。亦有認為所 謂「行為不能發生犯罪之結果」，係就未遂犯的客觀情形所作的敘述，
至於所謂「無危險」，則參考德國刑法第二十三條第三項行為人「重 大無知」的標準，即指一般人主觀上認為絕對不可能發生犯罪結果為 無危險者而言151。此外，亦有認為152不能犯之「無危險」一詞，必須 由「客觀上完全不能導致既遂狀態」所取代。
針對上述第一種解釋，本文以為，若將「不能發生犯罪之結果」
解為僅具有單純的提示作用，將與立法解釋有所牴觸，蓋此一用語於 暫行律第十七條規定已開始使用並沿用至今，依照立法者之原意，乃 係因不能犯之本質在於「不能」，故特別標示之，而非僅單純「提示 作用」。此外，若將犯罪之結果解為「構成要件之結果」，則因單純舉 動犯亦有成立未遂之可能，自有不能犯之成立空間，故此種解釋恐過 於狹隘153。
就上述第二種解釋而言，本文以為，恐逾越現行法文義解釋之範 圍，蓋從系爭條文規定觀之，無論如何皆無法得出「又無危險」，係 指行為人出於重大無知之誤認154。此外，從立法解釋之立場觀之，依 照民國四年之修正刑法草案第十七條第一項之修正理由亦可大概推 知立法者對於「危險」概念之理解，係傾向於「公益」之立場，但此 一公益之解釋，應係指社會一般大眾對於絕對不能犯之共同主觀感 受，亦與所謂「行為人之重大無知」無關，故上述學界見解，恐有商
150 鄭逸哲，同註 65，頁 69、70。
151 黃榮堅，同註 18，頁 64。將「無危險」理解為「行為人出於重大無知」者，參閱：蔡聖偉，
同註2，頁 380-382；林東茂，同註 3，頁 1 之 220-221；林鈺雄，同註 3，頁 356-358；張麗卿，
同註16，頁 290-291。
152 黃常仁，同註 3，頁 169。
153 靳宗立，同註 17，頁 40。
154 持相同見解者，參閱：林山田，同註 4，頁 502-503；鄭逸哲，同註 1，頁 235。
榷之虞。
針對第三種解釋，將「無危險」理解為「客觀上完全不能導致既 遂狀態」，此一看法與危險概念之本質即客觀的規範概念，可謂契合。
然更重要者，此一見解可避開對於「不能發生犯罪之結果」解為「構 成要件之結果」之弊，以及解為「法益侵害之結果」恐將無法解釋抽 象危險犯之不能未遂之情形155，更造成與「無危險」一詞互為同義形 成贅文。是故，對於所謂「不能發生犯罪之結果」應係指無法完全實 現構成要件，即完全不能導致既遂狀態156。
惟所謂「客觀上完全不能導致既遂狀態」應如何操作判斷？判斷 標準？判斷基礎為何？並無進一步說明，例如：注射致死量不足之毒 藥於被害人手臂上，能否謂客觀上完全不能？若從科學法則之立場觀 之，此一注射毒藥之行為本身，是根本不可能造成被害人生命法益受 有侵害之可能性，然問題是在刑法上，能否將此例解為故意殺人罪之 不能犯？抑或普通未遂犯？
實務見解對於系爭條文之掌握，可分為三種詮釋方式，有以「客 觀上能否發生結果」作為區別不能未遂與普通未遂之標準157；或以「無 危險」概念之掌握為論述核心158；亦有同時以「不能發生犯罪之結果」
155 蓋若解為法益侵害之結果，則實害犯之「法益侵害結果」與具體危險犯之「法益具體危險之 狀態結果」，或可包含之，惟抽象危險犯之法益侵害之「抽象危險」，難以「結果」稱之。就此，
尚參閱：靳宗立，同註17，頁 40-41。
156 由此可知，所謂「不能發生犯罪之結果」與「無危險」一詞，其實均係指「客觀上完全不能 導致既遂狀態」而言，但如此解釋方法，恐又與現行法文之文義解釋不符。申言之，若「又無危 險」一詞，僅係當初立法者為了特別標示「絕對不能犯」此種類型而設，則探討「絕對不能（犯）」
與「相對不能（犯）」之間的判斷準據是否妥當，進而反觀現行刑法第二十六條法文用語是否果 能確切說明不能犯之本質，或許不失為解決之道。
157 48 年台非字第 26 號判例謂：「刑法第二十六條但書所謂不能發生犯罪之結果者，即學說上所 謂之不能犯，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致，但在客觀上則有不能與可 能發生結果之分」、70 年台上字第 7323 號判例（此判例於民國 95 年 8 月 22 日經最高法院 95 年 度第16 次刑事庭會議決議自 95 年 7 月 1 日起不再援用）、83 年台上字第 1671 號判決、89 年台 上字第5245 號判決、90 年訴字第 928 號判決、92 年上訴字第 224 號判決、95 年訴字第 1385 號 判決等。
158 91 年台上字 5832 號判決謂：「有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實 行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成 犯罪者」、92 年上訴字第 224 號判決、92 年台上字第 3010 號判決、94 年台上字第 2058 號判決、
95 台上字第 2222 號判決等。
與「無危險」兩項要件共同作為判斷準據者159。惟晚近實務見解160， 尤以最高法院九十七年台上字第三五一號判決為代表，系爭判決對於 危險之判斷準據，明顯係受到日本學界具體危險說之影響，即從行為 時一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實作為判斷（具體）危 險之有無。然亦有實務見解161同時以「行為人是否出於重大無知」及 客觀上「行為時一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實」作為 雙重判斷標準者。
由我國實務見解對於不能犯之掌握及其判斷方式可知，現行刑法 第二十六條規定所謂「不能」與「無危險」之間的關係可謂眾說紛紜，
各有其解釋依據，從此一現象可得知系爭規定之條文結構本身可能已 存在不合理之處。
另外，針對上述實務見解採納具體危險說之看法，由於此一論點 本身於日本學界之討論仍有相關問題尚未釐清，容待後述說明（第四 章、第四節、第一項、第二款、第一目）。
於茲，本文以為，從文義解釋及立法解釋觀之，立法者在無危險
159 96 年台上字第 3779 號判決謂：「刑法修正前第二十六條但書所謂『行為不能發生犯罪之結果，
又無危險者』，即學理上之『不能犯』，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。所謂不能 發生犯罪之結果，指客觀自始不能而言；至於有無危險，亦應依客觀事實認定之。」另參考 96 年台上字第4650 號判決謂「而不能發生結果與未發生結果不同，前者絕無發生之可能，為不能 犯，後者雖有發生之可能而未發生，為一般未遂犯；至『無危險』則指行為而言，危險之有無，
以客觀之具體事實認定之。」
160 97 年台上字第 351 號判決謂：「有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認 識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完 好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀 念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀 為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）
判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙 未遂，非不能未遂。」自此一判決作出後，此段裁判要旨陸續被下級審法院所採用，如屏東地院 95 年訴字第 914 號判決、高雄分院 96 年上更（一）字第 347 號判決、高雄地院 96 年重訴字第 113 號判決、新竹地院 97 年訴字第 882 號判決等。
161 高等法院高雄分院 97 年上訴字第 1427 號判決謂：「因此無論引用德國刑法第23 條第 3 項不 能未遂之立法規定及學理，或最高法院97 年度台上字第 351 號判決意旨，從行為人是否出於「重 大無知」而著手之觀點來判斷危險之有無，或綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀 上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判 斷，藉以決定不能未遂適用之範圍，均不失為值得參考之判準。」另參閱：花滿堂，論不能犯、
違法性錯誤、共犯與身分之修正，頁146。
第四節
第一項
第一款
此一敘述前加上「又」字，明顯可認為二者應係獨立之要件，而非為 等號的關係，準此，則所謂不能未遂即有可能分為「有危險之不能未 遂」與「無危險之不能未遂」二種態樣，而只有後者才能適用刑法第 二十六條規定。但此種理解方式，將不能未遂之概念切割成二種態 樣，是否妥當，非無疑問。蓋「危險」既為客觀之規範概念，係指「法 益侵害之可能性」162，則在概念上殊難想像存有「有危險之不能未遂」
163。由此可知，對於現行法之解釋，不論係採取何種解釋，均有無法 克服之問題，以下說明，本文擬從不能犯在刑法理論上之發展史觀 察，以釐清不能犯之本質及其與迷信犯、幻覺犯之區別所在。