不能犯、幻覺犯與迷信犯
不能犯與幻覺犯
對於「規範性要素」解釋錯誤
所謂幻覺犯（有稱「誤想犯」者264；亦有稱「錯覺犯」、「妄想犯」
者265）主要係指行為人誤認其行為為刑罰規範所禁止者或行為人所欲 實行的與不法行為構成要件範圍並不一致，從而，由於誤解而擴張該 刑罰規範的適用範圍266。從此一定義可知，幻覺犯之本質在於「反面 之違法性（規範）錯誤」267，學界對於幻覺犯之形成原因約莫可分為 三類：反面禁止錯誤、反面包攝錯誤及反面許可錯誤。
然而，「不能犯」之誤認係發生在構成要件事實，而非在法規範 本身，換言之，即行為人對於事實狀況誤認（事實想像錯誤），但在 包攝正確狀況下所產生之現象，故又稱為「反面構成要件錯誤」268。 從而，就理論上而言，幻覺犯與不能犯係可輕易區別。
264 林山田，同註 4，頁 505。高金桂，同註 22，頁 103，氏認為幻覺犯與迷信犯，係屬同一種概 念範疇。但本文以為，二者仍具有本質之不同。
265 甘添貴，幻覺犯，月旦法學教室，第 87 期，頁 18。
266 黃常仁，同註 3，頁 175。
267 與此一概念相對立者，即係所謂「（正面之）違法性（規範）錯誤」，依其所誤認之刑罰規範 之性質，可分為（直接）禁止錯誤與容許錯誤（或稱「間接禁止錯誤」）。前者係指，行為人誤認 某項「禁止規範」不存在或不知有某項「禁止規範」存在；後者係指，行為人誤認「許可規範」
之存在或是範圍。就此，尚參閱：黃常仁，同註3，頁 105、106。就禁止錯誤之範圍是否包含包 攝錯誤，學界仍存有爭議，參本節之說明。
268 黃常仁，同註 3，頁 184。
惟於刑法上「規範性要素」269之解釋，若行為人對之有所誤解而 擴張了不利於己的解釋，究竟係「反面包攝錯誤」？抑或「反面構成 要件錯誤」270？此一問題於我國實定法上，或有論者謂：不論係成立 不能犯或幻覺犯，皆非刑法所欲處罰之行為，故無多大意義，僅具有 學術討論之價值271。誠然，刑法第二十六條規定將不能犯之刑罰效果 修正為「不罰」後，對於行為人而言，不論係成立「幻覺犯」或「不 能犯」皆不處罰，但在判決之作成上，由於涉及到「不罰」之解釋與 定位，恐會造成法官應諭知「免刑判決」或「無罪判決」之問題272。
如：甲賣給乙一只古董花瓶，二人談妥價錢並在意思表示合致後，
系爭花瓶尚未交付前，第三人丙出以更高價欲購買之，甲認為於 買賣契約成立時，乙即取得所有權，故認為自己的第二次買賣涉 及侵占罪。
對於所謂「規範性要素」，例如侵占罪中之「他人的」，在法律上 之評價為何，一般人並不需認識，但仍須了解其社會上的意義內涵273
269 其定義係指必須經由司法者的價值判斷，或唯有在規範邏輯的先決條件下，方能確定其內涵 的構成要素。就此，尚參閱：林山田，同註4，頁 246。所謂的「規範邏輯的先決條件下」，應係 指在概念上，必須依據另一法規範方能評價。有論者對於規範性要素，理解為「規範性構成要件 要素的存在邏輯上，需以一個規範之存在為前提。」參閱：王效文，規範性構成要件錯誤與禁止 錯誤－最高法院相關判決評釋，台灣法學雜誌，第103 期，頁 167。
然對於描述性之構成要件與規範性之構成要件，其間之界線何在？恐有疑問。對於某些描述性之 構成要件，如「人」、「物」等，或多或少仍須經過法律之規範評價。持同一見解者，參閱：黃常 仁，同註3，頁 20-21；林鈺雄，同註 3，頁 130；井田 良，構成要件をめぐって，法學教室，
第336 期，頁 43；黃惠婷，故意與構成要件錯誤，月旦法學教室，第 72 期，頁 77。
270 此種解釋錯誤的類型，有論者稱為「對構成要件前區域的法律錯誤」，參閱：黃惠婷，同註 246，頁 59-60。
271 黃惠婷，同註 246，頁 61。
272 此一問題，容後（第五章之部分）說明。
273 刑法上所謂之故意犯，除了行為人需認識到所有的客觀構成要件要素外，尚須了解客觀構成 要件要素之意義，亦即所謂的「意義認識」。就此，尚參閱：黃常仁，同註3，頁 38；大塚 仁，
同註25，頁 197-198；香川達夫，同註 25，頁 231。學界亦有認為，若故意的內容包括利益侵害 之事實的認知，則「意義認識」之概念實已被包含於故意之概念內，根本不需要存在。就此，尚 參閱：黃榮堅，故意的定義與定位，頁364。本文以為，縱算對於「利益侵害之事實認知」理解 為「該當構成要件事實之認識」，仍然與「意義認識」此一概念本身，有所區別。
惟有論者認為若將「意義認識」的概念納入故意的認識範圍內，則由於所謂「社會上的意義」其 內容並非明確，將連帶使得「故意」之內涵不易確定。從而，氏認為若是對於規範性要素之「意 義」出現錯誤，則視同「違法性錯誤」處理，即僅需在有責性階段考慮是否得以減輕或免除責任，
（Pararellwertung in der Lainensphäre）。就此，參閱：王效文，同註 269，頁 167、168。亦有譯 為「非專業領域之平行評價」，參閱：蔡聖偉，同註2，頁 195。也有譯為「法律外行人的平行評
要件錯誤、禁止錯誤或僅是一種不重要的行為可罰性的錯誤，之間的 差異在於行為人所不清楚的是構成要件要素的社會意義，或構成要件 類型的禁止，或僅是行為的可罰性問題，從而，包攝錯誤不一定成立 禁止錯誤，大部分卻屬之。」279
有論者認為「從包攝（Subsumtion）的過程來看，包攝錯誤原本 應該是包括了對事實誤認以及對規範誤認所導致的錯誤情形」280，僅 係德國學界多數見解在定義上即排除了構成要件錯誤的可能，其定義 為「行為人在具有完全之構成要件故意的情況下，錯誤地將其所涉及 的構成要件做有利於己的解釋，以至於包攝出錯誤的結果。」281從而，
從上述說明可知，包攝錯誤之本質，既有可能係事實之誤認亦有可能 係規範之誤認，若係前者，恐生構成要件錯誤之問題；若係後者，恐 與禁止錯誤為相同之評價。剩下的問題僅是，對於包攝錯誤之定義，
有無必要排除構成要件錯誤之成立？！其與「反面包攝錯誤」之關係 又為何？！
本文以為，從包攝錯誤既係一種「解釋上的錯誤」性質觀之，係 對於客觀構成要件要素之解釋作了不當之限縮誤認為自己不符合刑 罰規範，此一不當之限縮解釋僅要仍係符合社會意義之範圍內者，仍 具「故意」，除非連社會意義之內涵亦有所誤解，方考慮有無阻卻故 意之問題282。但於例外狀況下，仍有考慮是否有可避免之禁止錯誤問 題，而阻卻或減免行為人之罪責。例如：行為人主觀上認為自己並沒 有「違背信託任務」致生損害於他人財產，然對於何謂「違背信託義 務」本身即為一種規範性要素，行為人若對其行為欠缺不法意識，如 信賴法律專家所提供的建議或是信賴不為現在法院所採的判決先
279 黃惠婷，禁止錯誤，月旦法學教室，第 74 期，頁 55。
280 蔡聖偉，同註 2，頁 184。此種看法，或許係因為在客觀構成要件要素中，有屬於「描述性要 素」者，有屬於「規範性要素」者，對於描述性要素的認識錯誤，產生阻卻故意之效果；反之，
對於規範性要素的認識錯誤，即產生禁止錯誤之問題。採此種理解方式者，參閱：林鈺雄，同註 3，頁 131。若然，是否又忽略了規範性要素仍屬於客觀構成要件之性質？！
281 蔡聖偉，同註 2，頁 184。
282 是故，本文以為，包攝錯誤既然係對於構成要件之解釋範圍產生錯誤，在理論上，似屬於「構 成要件錯誤」之問題，但其法律效果，不見得產生阻卻故意之效果，需端視行為人對於客觀構成 要件之「意義認識」與該要件所具有之社會上意義是否出現重大背離而定！此外，亦有認為包攝 錯誤是屬於構成要件錯誤，亦屬法律錯誤，對於包攝錯誤的處理，卻與一般的構成要件錯誤有別，
其法律效果卻和禁止錯誤相同。就此，尚參閱：王玉全，對應原理與錯誤理論－解析因果流程錯 誤，頁109-110。其實該文所欲處理的問題，乃係質疑「構成要件錯誤」與「禁止錯誤」在錯誤 論上分類之實益何在及妥當性而已。
例，則恐涉及能否阻卻責任之禁止錯誤問題。
基此，包攝錯誤之效果可能成立構成要件錯誤，亦有可能成立禁 止錯誤，恐無法一概而論。僅係「規範性要素」仍屬於「客觀構成要 件要素」之性質，理論上，對於此一「規範性要素」發生解釋錯誤之 問題，應類同構成要件之錯誤處理，即是否生有阻卻故意之問題。但 因行為人只要了解其社會意義上的內涵，即能肯定故意之存在，故在 大部分之情形，均無法阻卻其故意，非謂「包攝錯誤之效果即應等同 於禁止錯誤處理」。
然而，與包攝錯誤相對立之「反面包攝錯誤」，其意義係指行為 人誤認其行為事實符合某一犯罪之構成事實，但實際上並不相當283。 通說均一致認為屬於反面之違法性（規範）錯誤284，藉此區別「反面 構成要件錯誤」。此外，基於罪刑法定原則，由於客觀上行為人之行 為事實並非刑罰上之構成事實，故不具有可罰性。若從此一面向觀 察，或許可以解釋部份論者為何將包攝錯誤在定義上即排除構成要件 錯誤之理由，俾以與「反面包攝錯誤」作成一致性之思考285。
在【古董買賣案】中，所謂侵占「他人」之物，此一規範性要素 有賴法律上之解釋方能確定，由於甲並不認識法律上對於取得所有權 之相關規定，導致對「他人」在法律意義上之解釋發生錯誤，而誤認 自己符合侵占罪之構成事實，即甲誤以為於買賣契約成立時，買賣標 的物未交付前，乙即取得所有權。基此，甲並非係誤認侵占他人之物 的事實情狀，而係錯誤的擴充解釋「他人」在刑法上的意義。然而，
刑法上對於「故意」之要求，行為人僅需了解客觀構成要件要素之「社
刑法上對於「故意」之要求，行為人僅需了解客觀構成要件要素之「社