歷史沿革
民國元年之暫行新刑律（簡稱「暫行律」）
暫行新刑律第十七條第一項規定：「犯罪已著手而因意外之障礙 不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。」同條第二項規 定：「未遂犯之為罪於分則各條定之。」同條第三項規定：「未遂罪之 刑得減既遂罪之刑一等或二等。」135
就此一立法結構而言，可分為兩個部份分別觀察：一為，為未遂 犯與不能犯之體系關係；二為，當時之立法者對於不能犯之概念及意 義的定位。首先，不能犯係接續在普通未遂犯之後，可見不能犯乃普 通未遂犯之下位概念，不能犯亦有所謂的著手實行。其次，所謂「其 不能生犯罪之結果者」，依暫行律本條「原案理由」與「補箋」謂：「有 屬於為目的之不能者，如探囊而囊內無財之類；有手段之不能者，如 毒殺而毒量太少之類。目的手段二者又各有相對的與絕對的之分，如 鎗殺室內人，而人未在室內，是絕對的；若人在左室，而槍殺右室，
是相對的。刑律上之處分，相對絕對無庸區別」136。
上述看法恐係受到德國學界所提出之「絕對不能」與「相對不能」
135 此一立法形式，尤其是第三項規定，似仿明治 13 年（1880 年）的舊日本刑法第 112 條規定：
「已為犯罪之進行，雖因行為人意外的障礙或錯誤而不遂者，減既遂犯之刑一等或二等。」（罪 を犯さんとして已に其の事を行ふ雖も犯人意外の障礙若くは舛錯に因り未だ遂げざる時は已 に遂げたる者の刑に一等または二等を減ず）而來。當時之日本刑法主要是受到法國刑法的影 響。就此，尚參閱：齊藤金作，同註93，頁 2。
此外，暫行律第3 章章名為「未遂罪」，無非係在明示、強調未遂犯之可罰性。然而，未遂本身 並非為罪，僅係犯罪未遂罷了，故此一用語，恐非嚴謹。
136 張雍鑫，大清新刑律總則全集，頁 50-51。
區別說的影響137，然而，真正的問題在於，絕對不能與相對不能之區 別標準何在138？本身並非明確的概念，蓋非「能」即為「不能」，何 來之絕對或相對不能？更有甚者，若僅因「人在左室，而槍殺右室為 相對不能」，則試問若人在門外，而槍殺門內是為相對不能或絕對不 能？
更需細究者，乃法律編查會於民國四年，草擬修正刑法草案第十 七條第一項：「犯罪已著手而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不 能發生結果而危險者，亦同。」觀諸修正理由謂：「本條第一項末段，
刑法學上名不能犯，仍以未遂犯論者，以防不能犯無罪之謬論也。惟 不能發生結果之情形，公益上仍有危險與否之分，若並無危險，自不 在處罰之限，故於原案不能發生結果下加而危險三字以別之。」139此 際，不能未遂之樣貌，已出現變化，所謂「公益上仍有危險與否之分」
究何所指，並無進一步說明。本文以為，立法者對於不能犯之處罰依 據，在早期暫行新刑律的時代，明顯的偏向主觀未遂理論之立場，故 而在法律效果上，不能犯與未遂犯之效果同視。然而，立法者又另外 考量到「絕對不能」與「相對不能」在行為不法的評價上應有所差別。
此外，所謂「公益」應係指對於社會一般大眾的共同主觀心理感受，
其將不能未遂的行為態樣與社會大眾的心理感受作一連結思考後，考 慮到「絕對不能」的情形對於公益之影響較低，法律編查會方重新限 制不能犯之處罰範圍，排除「無危險」的不能犯140。
137 絕對不能與相對不能的主張，最早乃係由德國學界所提出，關於此一理論的介紹，可參閱：
竹田直平，同註4，頁 44-45。而我國暫行新刑律的起草者是由日本學者岡田朝太郎，於 1906 年 所制定，其內容大多仿自日本舊刑法，而當時日本舊刑法關於未遂犯的章節規定，於明治40 年
（1907 年）主要是仿德國刑法而來。從此一立法背景可知，我國暫行新刑律於當時起草之際，
深受日本刑法理論影響極深，而日本刑法理論於當時則係受德國刑法之影響。關於暫行新刑律之 立法背景，可參閱：林山田，同註4，頁 107-108；楊鴻烈，中國法律思想史，頁 471-473。關於 日本刑法對於未遂犯規定的法制史，可參閱：齊藤金作，同註93，頁 2。
138 竹田直平，同註 4，頁 46；西原春夫，同註 22，頁 343，氏舉出「用硫磺粉末殺人，是方法 的絕對不能。而向空的口袋竊取財物，由於仍具有奪取財物的可能性，故為竊盜罪的未遂犯。」
139 法律編查會，修正刑法草案附理由書，頁 5。
140 此一立法背景，之後更體現在民國二十四年對於不能犯規定的修正，加入「又無危險」之法 文。
第二項
民國十七年舊刑法
十七年施行之舊刑法第三十九條第一項：「已著手於犯罪之實行 而不遂者，為未遂罪。其不能發生犯罪之結果者，亦同。」第四十條 規定：「未遂罪之刑得減既遂之刑二分之一。但犯罪之方法，決不能 發生犯罪之結果者，得減輕或免除本刑。」
若將上述規定與暫行律第十七條第一項並列觀察，則可得知重點 有二：其一，未遂之原因，並不限於因「意外之障礙」而未遂141，並 將「未遂犯」改為「未遂罪」。其二，不能犯之類型，僅限於方法的 絕對不能，得減輕或免除其刑，除此之外，如方法的相對不能與客體 的絕對或相對不能，皆與普通未遂犯之法律效果同。
此一修正背景，可追溯至民國七年刑法第二次修正案第三十三條 規定「未遂罪之刑得減既遂罪之刑二分之一。但犯罪之方法不問如何 情形不能發生犯罪之結果者，得減輕或免除本刑。」修正理由謂：「是 以立法例對於不能犯多採主觀說，科以刑罰，而以絕對不能犯為例 外，庶免趨於極端。原案（本文註：指暫行新刑律）純採主觀說，修 正案（本文註：指民國五年九月法律編查會及法制局所印之刑法草案）
不能犯之處罰，以有危險為限。外國學說，雖有主張之者，然適用上 恐生困難，故各國刑律罕有採用，本案擬從不能犯處罰主義，但對於 絕對不能犯，由法官斟酌情節得減輕或免除本刑。」其中修正理由提 及「但對於絕對不能犯，由法官斟酌情節得減輕或免除本刑」，其後 舊刑法僅係將草案之法條文字「不問如何情形」用「決」字予以精簡 取代，由此可更知悉，民國十七年舊刑法第四十條但書規定將「方法 的絕對不能」之情形，賦予法官得裁量減輕其刑之寬貸，是早在刑法 第二次修正案就被肯定之修正方向。然而，此一裁量減輕的立法例，
與學界理論主張對於「絕對不能的不能犯」並無可罰性之見解142，尚 有一段差距。
141 請參考舊刑法之修正理由：「未遂罪之定義分為兩派：一法國派，因意外障礙而未遂者為未遂 罪……，一德國派，不問未遂之原因是否出於意外，皆為未遂罪……。兩派定義不同，故對於學 說上所謂中止犯大有分別。蓋未遂罪若以出於意外者為限，則中止犯當然不能以未遂罪論。原案 中止犯處罰，則未遂罪之定義自應改從德國派，刪去『因意外之障礙』句，以免牴觸。」此一修 正理由所謂的原案即指「暫行新刑律」。就此，尚參閱：法律編查會，刑法第二次修正案，頁19。
142 褚劍鴻，同註 26，頁 5；林山田，同註 4，頁 508；竹田直平，同註 4，頁 44-45。
第三項
民國二十四年舊刑法
第二十五條第一項規定：「已著手於犯罪之實行而不遂者，為未 遂犯。」第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。
但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」
首先，民國十七年舊刑法第三十九條第一項後段「其不能發生犯 罪之結果者，亦同」之文字遭刪除，修正理由未見說明，本文以為，
或許係因「已著手於犯罪之實行而不遂者」，在解釋上已可適用於不 能犯，加上第二十六但書已規定「其行為不能發生犯罪之結果」，作 為不能犯之成立要件，故無保留之必要。
其次，乃加入「又無危險」此一要件，參修正理由謂：「原案（筆 者註：指暫行新刑律）純採主觀說，修正案（筆者註：民國四年之刑 法修正草案）不能犯之處罰，以有危險者為限，外國學說雖有主張之 者，然適用上恐生困難，故各國刑律罕有採用。本案擬從不能犯處罰 主義，但對於絕對不能犯，由法官斟酌情節，得減輕或免除本刑。」
由此可知，立法者對於不能犯之理解，存在著兩種解釋空間，一為「有 危險之不能犯」，另一為「無危險之不能犯」，後者以絕對不能犯為代 表。於茲，所產生之問題即是，「有危險之不能犯」與「普通未遂犯」
之區別標準何在？能否區別？此外，為何絕對不能犯就無危險可言？
其理由為何？甚且，就不能犯之概念而言，究竟是否能作如此之理 解？抑或在概念上根本僅有不能犯與未遂犯之區別，並不存在著有危 險之不能犯與無危險之不能犯之區別143。此些問題，尚須藉由關於不 能犯發展之學說理論脈絡中尋求解釋，以窺知不能犯在刑法上被提出 討論之價值何在。
而就不能犯之法律效果而言，為「必減免其刑」，在邏輯上是否 有矛盾，容有討論之必要，當法律效果規定為「得」減輕或免除其刑 時，表示裁判者得選擇不減輕也不免除其刑或減輕其刑或免除其刑，
具有三種選擇；但當規定為「必」減輕或免除時，則裁判者想必只有 必減輕(必免除)之一種選擇，如何減輕「或」免除。
143 有作如此解釋者，參閱：童子斌，同註 1，頁 90。
第四項
民國九十四年現行刑法
現行刑法第二十六條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危 險者，不罰。」其修正理由謂：「關於未遂犯之規定，學理中有採客 觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之『印象理論』。參諸不能犯之前提
現行刑法第二十六條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危 險者，不罰。」其修正理由謂：「關於未遂犯之規定，學理中有採客 觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之『印象理論』。參諸不能犯之前提