此一敘述前加上「又」字，明顯可認為二者應係獨立之要件，而非為 等號的關係，準此，則所謂不能未遂即有可能分為「有危險之不能未 遂」與「無危險之不能未遂」二種態樣，而只有後者才能適用刑法第 二十六條規定。但此種理解方式，將不能未遂之概念切割成二種態 樣，是否妥當，非無疑問。蓋「危險」既為客觀之規範概念，係指「法 益侵害之可能性」162，則在概念上殊難想像存有「有危險之不能未遂」
163。由此可知，對於現行法之解釋，不論係採取何種解釋，均有無法 克服之問題，以下說明，本文擬從不能犯在刑法理論上之發展史觀 察，以釐清不能犯之本質及其與迷信犯、幻覺犯之區別所在。
不能犯之本質與及其結構性問題
不能犯論爭之緣起與現狀
從「不能」之概念出發
第一目 絕對不能與相對不能說
此說在日本學界又稱為「客觀危險說」164，其主張行為若不具有 抽象的、客觀的結果發生危險性時，則為不能犯；若具有危險性，則 為未遂犯。換言之，從行為的客體與手段的性質觀察，一般地說，在 任何情況下結果均不會發生之情形，為不能犯，若係因特別情事而使 得結果不發生，則為未遂犯。前者又稱為「絕對不能」，後者為「相 對不能」。此一見解基本上係從事後判斷的立場，作為行為是否具有 危險性的判斷165。例如：行為人誤砂糖為硫酸，乃屬於手段的絕對不 能；誤死人為活人而殺害之情形則屬於客體之絕對不能。開槍射擊站
162 山口 厚，同註 80，頁 51；靳宗立，同註 17，頁 41；黃常仁，同註 85，頁 10。
163 若有無危險係區別不能未遂與普通未遂之重要標準，則在概念上，將不能未遂之內涵又帶入 存有危險性之概念，則是否會造成與普通未遂概念上之混淆，值得討論。
164 此一理論背景主要係從德國刑法學者 Anselm v. Feuerbach 的思想發展而來。就此，尚參閱：
竹田直平，同註4，頁 44；香川達夫，同註 25，頁 321。
165 福田平，同註 4，頁 239。
在射程距離外之人之行為，則為客體的相對不能166，致死量不足之毒 藥則為手段的相對不能167。然而，如何區別絕對不能與相對不能正是 這個學說遭受詬病的地方168。
觀察此一理論判斷危險的結構，由於主要是從「事後角度」，從 而方可發現「不能犯」的存在空間。以行為人誤死人為活人而開槍射 殺之為例，在此一案例中，絕對不能否定的是「行為對於法益根本就 無侵害之可能性」，而此正是不能犯與普通未遂犯之主要區別所在。
形式上，行為人仍有所謂的著手，但實質上，行為對於法益之侵害可 能性根本就不存在。但從印象理論之立場，仍無法否認此一未遂行為 之可罰性。
如：A 所持之手槍其射程距離事後證明僅有五十公尺，然而欲射 擊站在一百公尺外的 B。
此例【射程不足案】中，若按照客觀危險說，以行為時現實存在 的事實為判斷危險之基礎，將會發現已非手段的相對不能，而是絕對 不能才是。若非如此，於行為人拿石頭打飛機的情形，亦是相對不能，
而成立可罰的未遂犯不成？！
本文以為，客觀危險說之危險判斷基礎由於係採事後判斷之角 度，以裁判時所判明之事實作為危險判斷之基礎，並根據「科學法則」
判明事實。此一科學法則之運用正可與刑事訴訟程序中之鑑定證據方 法互相配合。僅係若採納此一危險判斷標準，則是否即表示「所有的 未遂犯都是不能犯」169！
又如：某甲對某乙開了一槍，子彈從某乙身邊擦身而過，某乙得 以逃過一劫。
就此例【逃過一劫案】而言，有論者謂：「某甲沒有真的瞄準，
166 本文以為，就射程距離不足之案例，究竟是手段之相對不能或是客體的相對不能，仍有解釋 的空間。
167 新倉 修，同註 5，頁 282。然而，關於用致死量不足之毒藥殺人，有文獻認為係絕對不能，
請參閱：平野龍一，同註93，頁 325。
168 福田 平，同註 4，頁 239；前田雅英，同註 4，頁 157；平野龍一，同註 93，頁 325；褚劍鴻，
刑法總則論，頁251；香川達夫，同註 25，頁 322，註 4 的部份。
169 持肯定論者，參閱：蔡聖偉，同註 2，頁 28-29；黃榮堅，同註 18，頁 550-551；山口 厚，
同註80，頁 164；黃翰義，同註 1，頁 182。
或是手部使力不穩定、風力改變彈道、某乙已經移動身體等情況下，
某甲還能射中某乙嗎？結論是，未遂犯在事實上永遠客觀不能。」170 從而，以此一理由否定絕對不能與相對不能之區別根本無實益，若要 絕對貫徹以科學法則判斷危險有無之立場，則勢必得出此一令人難以 接受的結論。
本文以為，此一批評係屬一個無效的攻擊。蓋「危險」係屬客觀 的規範概念，正如同相當因果關係中的「相當性」的判斷，帶有規範 的評價性格，而非純屬「物理的因果論」。在此一前提之下，上述批 評正如同在條件理論所遭遇的難題，即「所有的條件都是造成結果發 生的原因。」在「不能」之判斷中，將造成「所有的未遂犯都是不能 犯」之荒謬解釋。
再者，將【射程不足案】與【逃過一劫案】並列觀之，可發現其 不同之處在於【射程不足案】中，可以想像，不論A 如何開槍掃射，
皆「不能」造成B 生命法益之侵害，此乃行為所使用工具之性質本身 所使然；反之，於【逃過一劫案】中，可以確定的是，甲若開第二槍 欲射擊乙，除非又沒有瞄準、或乙機靈閃過，否則，絕對無法排除對 乙生命法益侵害之可能性。若然，剩下的問題僅係，對於【射程不足 案】中之不法行為，在刑法上之評價，是否應與【逃過一劫案】等同 視之？！換言之，對於本質上不能造成法益侵害可能性之不法行為是 否應與本質上具有造成法益侵害可能性之行為在「刑罰需求性」上賦 予相同評價。
此外，除了上述質疑絕對不能與相對不能之見解外，為了避免從 純科學法則去判斷危險將造成「所有的未遂犯都是不能犯」的結論，
亦有認為應從純客觀的立場加以「緩和」、「抽象化」的論述171 172。 就此，日本學界有提出所謂「假定事實存在之可能性」企圖去修正客 觀危險說，以假定事實存在的「相當程度之可能性」取代純科學法則 的判斷。此說認為從事後立場，於未發生法益侵害之情形為前提，取 代現實上所存在之事實係「什麼樣的事實」，若存在，則根據「科學
170 黃榮堅，同註 18，頁 550；類似見解者，另參閱：蔡聖偉，同註 2，頁 29-30。
171 有論者提出「具體不能與概念不能」以區別未遂犯與不能犯，關於此方面之說明，請參閱：
山口 厚，同註 80，頁 152-155。
172 日本學界對於客觀危險說從不同的角度做了許多修正，所謂的「修正客觀危險說」底下其實 還可以細分出不同理論。關於此方面之說明，可參閱：奧村正雄，同註25，頁 89-94；野村 稔，
未遂犯の研究，頁347-372。
的一般人」將會發生法益侵害者173。其所舉之例為：
如：行為人從值勤中的警察奪走手槍並開槍試圖殺害之，然該名 警察剛好當日忘了裝填實彈。
其認為，由於值勤中攜帶的槍械一般而言，裝有實彈的可能性非 常高（假定事實存在之可能性），從而應肯定具體危險的發生，而成 立普通未遂犯。與此例【襲警奪槍案】應區別之狀況係：
另如：行為人於被害人家中起衝突，其忿而將客廳裡裝飾用的來 福槍取下，而以之殺害被害人。然被害人並未裝填實彈在來福槍 內。
相反的，在此例【客廳爭執案】中，其認為由於客廳裡的來福槍 僅係具有裝飾之意義，手槍裡裝設實彈的可能性不高（假定事實存在 之可能性），應否定其具備具體危險的狀況174。
本文以為，不論係【襲警奪槍案】或【客廳爭執案】，可以肯定 的是，作為殺人行為工具本身並未裝填實彈，而此一事實狀況正是行 為人主觀上所誤認者。若帶入「假定事實存在之可能性」之概念，納 入危險的判斷內容，則所產生的問題是，危險已脫離客觀性之判斷，
此其一。此說與具體危險說有異曲同工之妙，已帶有「事前判斷」之 色彩，此其二175。如何判斷「假定事實存在之可能性」，取決具體個 案的時空背景與環境，恐更流於恣意，此其三。遇有「複數的假定事 實」（如以致死量不足之毒藥欲毒死他人）時，則又該如何判斷，如 施以毒物的量、被害者的健康狀態等，此其四176。
綜上所述，本文以為，「絕對不能與相對不能說」正是得以解釋 不能犯之在刑法上存在地位之緣起，僅係此一理論以「絕對」與「相 對」區別不能犯與普通未遂犯，其判斷基準仍非明確。如何謂「任何 情況下結果均不會發生之情形」？又何謂「因特別情事而使得結果不 發生」？前者，尚能理解；後者，則難以判斷。又若以「純科學的因 果法則」去判斷危險之有無，是否與危險概念本身即帶有規範的評價
173 山口 厚，同註 80，頁 165。
174 山口 厚，同註 80，頁 171-172。
175 持同一質疑者，參閱：奧村正雄，同註 25，頁 89；曾根威彥，同註 25，頁 257。
176 奧村正雄，同註 25，頁 90；野村 稔，同註 172，頁 364。
性格有所矛盾177？再者，此一理論本身承認有相對不能之情形存在，
其承認本身實已脫離純科學的事後判斷立場178，而允許在某些科學得 以證實的範圍內仍存在著危險可能性179。此外，同樣是行為人對於構 成要件要素之誤認，對於「主體不能」之情形，亦無法提供解釋說明 為何排除於不能犯概念外之理論依據，此恐係此一理論之另一個問 題。
第二目 法律不能說（或稱「事實欠缺理論」）
「法律不能說」即所謂的「事實欠缺理論」（或稱「構成要件之 欠缺」）180。此一見解係指除了構成要件中的因果關係部份外，其他 附隨的構成要件要素，如犯罪主體、客體、手段、行為狀況等要素之 欠缺。若行為人誤信其存在，而為犯罪行為，則因根本無法實現構成
「法律不能說」即所謂的「事實欠缺理論」（或稱「構成要件之 欠缺」）180。此一見解係指除了構成要件中的因果關係部份外，其他 附隨的構成要件要素，如犯罪主體、客體、手段、行為狀況等要素之 欠缺。若行為人誤信其存在，而為犯罪行為，則因根本無法實現構成