指「為犯罪地法律所應處罰者」369；亦有認為「依犯罪地的法律亦認 為係犯罪而設有處罰的規定」者370，換言之，若犯罪地之法律「不處 罰」此一行為（嚴格言之，在犯罪地並無該「不法行為構成要件」之 規定，當然欠缺「可罰性」），則我國刑法亦不能過問，此乃屬人原則
371之例外。
縱上所述，「不罰」在刑法上之意義，主要係指「不成立犯罪」
而言。若依照犯罪論之形式結構，可分為「欠缺構成要件該當性而不 罰」、「欠缺違法性而不罰」、「欠缺有責性而不罰」或「（欠缺）客觀 處罰條件成就而不罰」等372。在判斷是否成立犯罪行為之邏輯上，唯 有先確定符合犯罪論上之「犯罪行為」概念，亦即在具有「可罰性」
之前提下，進而方有討論是否具備「刑罰必要性」的問題。
刑法第二十六條規定之「不罰」
刑法第二十六條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，
不罰。」此一「不罰」之意義為何？按照修正理由謂：「因此，基於 刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未 遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯 罪。」針對此一修正理由，本文以為，有下列問題仍須釐清：
第一，任何一項規範條文，必須在刑法上具有其理論根據，不能
369 參考院字第 2593 號解釋謂：「巧掩已婚之事實以欺騙女子與其結婚，如具備刑法第二百四十 一條第二項意圖姦淫而略誘之要件，又為犯罪地法律所應處罰者，自應適用該條項處斷。」
370 林山田，同註 4，頁 135；褚劍鴻，同註 168，頁 79。氏認為「因於犯罪地之領域國，對此項 行為，既不予處罰，其行為在行為地即無違法性，認為合法之行為，自無依本國法律，予以處罰 之必要。」
371 原則上，刑法的效力雖係採取屬地原則，其背後思想乃係基於國家主權的觀念而來，而刑罰 權之實施亦為主權之內容之一，故當然必須在主權所及的領域內，才有刑法的適用。而屬人原則 則是用來彌補屬地原則運用之不足，其背後的思想基礎則係奠基於國民對國家法秩序的遵從義務 而來。是以，國民雖然不在本國領域，但仍應遵守本國法。就此，尚參閱：林鈺雄，同註3，頁 73。
372 當然，行為必「成立犯罪」後，方考慮是否有必要「施以刑罰」之問題。然而，本文以為，
不「罰」此一用語，似乎係在強調刑罰效果，故宜侷限在限制「刑罰必要性」之層次思考，理論 上與「不成立犯罪」係不同之概念。但立法者似乎並未嚴格區別之，從而導致此一概念之解釋具 有「多義性」！
隨著刑事政策之更動而朝令夕改，於系爭規定修正前，我國學界對於 未遂犯與不能犯之可罰性依據，均採取所謂「印象理論」373，蓋採取 此一理論方能解釋我國對於不能犯之刑罰效果何以規定為「減輕或免 除其刑」；於修正後，對於不能犯之成立要件並未作改變，如何僅因 從減免其刑改為「不罰」，就可謂「不構成犯罪」。
第二，立法理由本身並無拘束力，僅能作為法律解釋之參考，遑 論修正理由本身已存有論理上矛盾與瑕疵。對於修正理由之批評與檢 討，已於第四章第二節第四項說明。此外，客觀未遂理論本身所產生 之問題，已如第二章第二節之說明，焉能因修正理由「謂宜改採客觀 未遂理論」，就能改變不能犯之本質？！
第三，我國自暫行律以來，皆肯定不能犯具有可罰性，甚至認為 其刑罰效果「應與未遂犯同視」。歷經幾次修法，於民國二十四年舊 刑法方加入「無危險」此一要件，並將法律效果改為「必減免其刑」，
實則，乃係受到當時學界區分絕對不能與相對不能之影響，而認為只 有「絕對不能」方有適用減免其刑之優惠。細究其可罰性理論依據之 發展軌跡，當時之立法者在修正理由中，雖謂係採取所謂「主觀未遂 理論」，但其立法技術卻近似於「印象理論」之思想背景374，此一思 想背景可謂契合當代刑法思潮，符合行為刑法原則。於今，基於刑事 政策之理由改採「客觀未遂理論」，將法律效果改為「不罰」，是否 與刑法理論之發展趨勢背道而馳375？！
第四，改採「不罰」效果，是否果真能解決不能犯在我國所引起 之爭議與問題？恐怕更深化了理論間之對立376。
373 請參照第二章第一節之說明。
374 關於未遂犯之可罰性根據與刑法第 26 條規定之間的關係，可參考第四章、第二節、第五項之 說明。
375 有認為「『不能犯』之修正理由實錯亂刑事政策與刑法理論間的問題。質言之，『不能犯』，就 刑法理論言，仍具有可罰性，因其並非欠缺犯罪構成事實。然就刑事政策言，當可設下『阻卻』、
『免除』或『減輕』刑罰事由。」就此，尚參閱：黃常仁，同註3，頁 190。然亦有認為改採客 觀未遂理論，方符合當代刑法思想。就此，尚參閱：陳子平，刑法第二六條不能未遂犯之「不能 發生犯罪之結果，又無危險」－以九十二年度台上字第三○一○號判決等為例，月旦法學雜誌，
第114 期，頁 28。
376 日本學界對於不能犯之判斷準據，主要係以「客觀危險說」或「具體危險說」之看法為論述 主軸。然而，現今學界討論所形成的共識，已非單純採取任何一種理論即可解決，反而，係有互 相融合、擷取對立理論之部分內容，企圖形成一個符合事理、法理的理論（此觀學界陸續提出「修 正客觀危險說」或「修正具體危險說」之見解趨勢即可明瞭）。然而，之所以在日本學界，關於
有論者認為此處所謂之「不罰」係指「阻卻違法事由」，並謂：
「究竟成立不能犯或普通未遂犯，倘若從『構成要件之實現』之觀點 而言，應屬於構成要件該當性之問題，惟基於構成要件係違法行為之 類型，而發生結果之危險（實現構成要件之危險）歸根究底係屬於違 法性之問題，故區別不能犯與普通未遂犯應屬於違法性之問題。因 之，不能犯既屬於不具實現構成要件危險性之未遂犯類型，則在犯罪 論體系上應將其定位為阻卻違法事由之『不罰』。」377
本文以為，有無「實現構成要件之危險」應係從不法行為構成要 件之層次予以檢驗、判斷，尤其係將「危險」理解為「法益侵害之可 能性」概念時，更應如此。本文推測，上述論者或許係受到日本學界 所提出「可罰之違法性」378影響，即認為唯有行為的質（違反社會倫 理規範之程度）與量（法益侵害之程度）皆達到值得處罰之程度時，
方具備違法性。然而，姑且不論是否採取此一理論，均不影響不能犯 之違法性。蓋不能犯仍具有「行為非價」，雖欠缺「結果非價」，但 並不因此即能否定違法性之成立379。
依照本文看法，應採取印象理論作為不能犯之可罰性依據，較為 妥當。質言之，「不能犯」係具有「可罰性」之「犯罪行為」，從而，
此處所謂之「不罰」充其量僅係在「刑罰必要性」限制其刑罰之制裁！
申言之，其性質係屬於所謂「阻卻刑罰之事由」380，而非「免除刑罰
不能犯的學說見解會如此的對立、激烈，乃係因其「不處罰不能犯」，從而不得不將某些本質上 屬於不能犯之類型用「一般人對於行為之不安感」之判斷準據劃歸到普通未遂之範疇中，以符合 社會大眾之法感覺。
377 余振華，同註 26，頁 137。亦有認為不能犯之不具可罰性，在於欠缺違法性，而非構成要件 不該當，請參照註195 之說明。
378 陳子平，同註 16，頁 234-235，氏謂：「綜合考量被害法益之輕微性（結果輕微型、絕對的輕 微型）與行為逾越社會相當性（違反社會倫理規範）程度之輕微性（相對的輕微型），若違反整 體法秩序之程度輕微時，則否定刑法上違法性之成立。」此一思考邏輯似與所謂「欠缺利益保護 原則」類同，惟欠缺利益保護原則，並不考慮行為逾越社會相當性之程度問題。關於後者之介紹，
參閱：黃常仁，同註3，頁 79-80。
379 違法性之判斷準據主要係從有無違反整體法律秩序以為斷，亦即在合法與違法的價值判斷 上，必須係一致而無矛盾的即法律秩序單一性原則或法律秩序無矛盾原則。而「不能犯」本身已 動搖或侵害社會一般大眾對於法秩序與法和平性之信賴感，難謂此一未遂行為仍為法律秩序所容 忍。
380 相同主張者，參閱：蔡聖偉，同註 206，頁 244-245。然而，其所以如此主張乃係將第 26 條 規定中之「無危險」理解為「重大無知之誤認」之前提下，此種不能未遂行為對於規範有效性不 會造成威脅，欠缺制裁需求性，故係屬於「事理上的」阻卻刑罰事由，而非個人的阻卻刑罰事由。
事由」381。蓋不能犯之本質即在於客觀上並無侵害法益之可能性，此 一事實狀態之存在係行為時自始即存在，而非行為中或行為後始出現 之事實情狀。
然而，若採取「阻卻刑罰事由」之解釋，所面臨的問題有三：第 一，採此種解釋恐與我國刑法在立法技術上使用「不罰」之慣例不符。
由上述說明（本章、第一節之部分）可知，「不罰」在我國刑法上所 代表之意義係指「欠缺構成要件該當性」、「欠缺違法性」、「欠缺 有責性」或「（欠缺）客觀處罰條件成就」而言，該用語之規範對象 主要係指「可罰性」而言，一言以蔽之，即「不罰」等同於「不成立 犯罪」而與阻卻或免除刑罰無涉382。
第二，從修正理由觀之，立法者對於不能犯之「不罰」係指「不 構成刑事犯罪」而言，此乃因修正理由改採「客觀未遂理論」作為未 遂犯可罰性之依據的必然結果。申言之，此處所謂「不構成刑事犯罪」
係指欠缺構成要件該當之犯罪事實而言。若將不罰解為「阻卻刑罰事 由」，恐與修正旨趣不符。
第三，由於我國刑法對於「阻卻刑罰事由」與「免除刑罰事由」
第三，由於我國刑法對於「阻卻刑罰事由」與「免除刑罰事由」