則由於欠缺幫助之實質效力，不具其可罰性398。茲舉一例說明之。
如：丙知悉丁擬進行其殺人（戊）計畫，遂提供丁一把手槍，然 該手槍因放置在陰暗潮濕的倉庫許久，槍膛早已生鏽，而為丙、
丁所不知，之後，丁用該手槍去實行殺人（戊）行為。
此例，丁成立殺人罪之（手段）不能犯，但依刑法第二十六條規 定不具可罰性。然若將「不罰」解為阻卻刑罰事由，則對丙而言，基 於共犯從屬性原則，丙仍可成立「不能犯之幫助犯」。惟因丙所提供 之幫助行為實質上並無產生幫助之效力，故為「無效幫助」。然此例，
丙或可成立精神幫助犯。
又如：承上例，丙知悉丁欲搶劫其雇主戊之財物，遂提供手槍一 把，然該手槍客觀上已槍膛生鏽而為丙、丁所不知悉。之後，丁 用該手槍抵住戊的脖子，唆使其拿出財物，順利獲取金錢一百萬 元及一條黃金項鍊。
此例與前例不同。由於依刑法第三二八條第一項規定其不法行為 態樣為「強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法」，而所謂強暴係指行為 人施以不法之腕力，係為了排除被害人之抗拒或所可能產生之抗拒，
而使其產生心理上或生理上之屈服。準此，丁以系爭手槍抵住戊的脖 子，至使其不能產生抗拒，而使其意思決定自由完全中斷，遂而順利 獲取不法利益，已構成強盜既遂罪。於茲，縱使該手槍客觀上已無法 順利擊發，也與強盜行為是否該當之判斷無關。
承上所述，丙提供系爭手槍之行為，在實質上已產生減輕丁實施 其犯罪計畫困難之效力，故屬「有效幫助」之行為。依共犯限制從屬 性原則，丙應論以強盜既遂罪之幫助犯。
幫助行為之不能
所謂幫助行為本身之不能，實則僅係「未遂幫助」之一種型態，
未遂幫助之情形除了幫助者本身所提供之幫助行為無產生之實質效 力外，亦有可能係因被幫助者故意逾越幫助故意之範圍而為違法行
398 黃常仁，同註 3，頁 251。
第六節
為。此際，由於幫助者僅就其幫助故意所及之範圍負責，從而對於此 一幫助故意所及之範圍即構成「未遂幫助」。茲舉一例說明之。
如：甲誤以為乙欲毒殺鄰居之狼犬，乃給於乙毒藥一包；但乙事 實上是要毒殺其妻丙399。
此例中，甲之幫助故意僅限於毀損行為（刑法第三五四條）之部 分，而不及於殺人行為，從而就乙之故意殺人行為而言，根本無法歸 責於甲。而就毀損行為之部分，由於乙自始即無毀損他人之物的故意 存在，客觀上亦無所謂毀損他人之物的主行為存在，故甲之幫助行為 無所附麗，而屬「未遂幫助」。然因「未遂幫助」在我國刑法上並不 處罰，故甲之幫助行為不具可罰性。
於茲，此種「未遂幫助」亦屬於「幫助行為之不能」。蓋甲雖有 幫助故意與幫助既遂故意，但由於被幫助者之犯罪決意與幫助者之幫 助故意在目的方向上並非一致，故幫助行為本身客觀上根本就不可能 達到其幫助目的。
小結
在外國立法例上，如奧地利刑法第十五條第三項規定：「犯罪行 為因欠缺法定之身分關係或依行為之性質或行為對象或客體，而絕不 能完成行為者，其未遂犯及未遂之參與行為，不罰。」於茲，奧地利 係採取所謂「單一正犯」體系國家，故不分正犯或共犯皆可能有成立 不能犯之餘地，僅是法律將之明文化，除了「不能犯」本身不具可罰 性外，「不能犯之教唆犯」或「不能犯之幫助犯」，亦不具其可罰性。
反觀我國，對於不能犯之法律效果改為「不罰」，所謂「不罰」
依修正理由係指因欠缺構成要件該當性而不成立犯罪而言。此一修正 結果與奧地利刑法似有異曲同工之妙，皆係採取所謂「客觀未遂理 論」，故排除不能犯之可罰性。然而客觀未遂理論本身並無法適切說 明未遂犯之可罰性依據，已如本文第二章說明。何況，我國刑法第二 十六條規定本身有其特別之法制史，而無法單純因修正理由謂宜改採 客觀未遂理論，就全盤否定不能犯之可罰性。
399 此例引自：黃常仁，同註 3，頁 254。
而未遂教唆規定之刪除，其刪除理由更係似是而非，而形成刑罰 制裁之漏洞，此一漏洞唯有再次透過修法方能填補。若將德國刑法第 三○條第一項處罰教唆重罪之未遂教唆400與我國舊刑法第二十九條 第三項未遂教唆規定並列比較之，即可發現我國對於未遂教唆之刑罰 效果並未如德國刑法採必減其刑之方式，造成我國之未遂教唆之刑罰 效果與教唆未遂無異，此一刑罰效果無法適切反應未遂教唆與教唆未 遂在可罰性上應具有輕重之別401。
另就「不能犯之教唆犯」或「不能犯之幫助犯」而言，在民國九 十四年刑法修正後，所面臨之問題乃係此等參與犯依照限制從屬性原 則，與正犯（不能犯）之間的互動關係為何？若將第二十六條規定中 之「不罰」理解為「欠缺構成要件該當性而不成立犯罪」，則依限制 從屬性原則，由於正犯欠缺違法之主行為，故不能犯之教唆犯或幫助 犯亦不具其可罰性；若將「不罰」理解為「阻卻刑罰事由」，依照限 制從屬性原則，縱使正犯具有阻卻刑罰事由，並不影響其參與犯之刑 責，則此等參與犯仍具有其可罰性。
與上述問題應區別的是，所謂「教唆行為之不能」，即未遂教唆 之一種型態，在我國刑法便無「法」可資適用。尤以德國刑法專設處 罰教唆偽證之未遂教唆規定為例，反觀我國刑法第一六八條規定並無 偽證罪之未遂處罰規定，對於教唆偽證之未遂教唆行為，無論舊法或 新修正刑法規定，皆無法處罰其未遂教唆之行為。此一刑罰制裁漏洞 之存在，已非單純刪除未遂教唆之立法錯誤可補救，而係對於偽證罪 本身亦須另謀修法方能解決。
就「幫助行為之不能」而言，實乃未遂幫助之一種類型，而未遂 幫助既為我國所不處罰，則「幫助行為之不能」自無可罰性可言。於 茲，僅剩其學術討論之價值而已。
400 德國刑法第 30 條第 1 項：「故意教唆他人去實行重罪，或者教唆他人去教唆另一人實行重罪，
根據有關重罪的未遂規定予以處罰。但是，其刑罰必須根據第49 條第 1 項予以輕處。教唆有不 能者，準用第23 條第 3 項。」此譯文引自：蔡豐徽，同註 386，第四章之頁 1。
§ 30 Versuch der Beteiligung
1. Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.
401 關於德國刑法第 30 條第 1 項與我國舊刑法第 29 條第 3 項比較之異同，詳細說明可參閱：蔡 豐徽，同註386，第四章之頁 11-12。