了維護行為規範之效力，那麼將預備犯、陰謀犯，列為處罰之對象，
豈不更能維持規範之效力？！換言之，此一理論是否僅是在實然面尋 求應然的解釋罷了！
甚且，將未遂犯之處罰依據完全訴諸於刑罰理論，是否妥當，此 種解釋方法是否混淆未遂犯之可罰性與刑罰必要性。再者，處罰未遂 犯若僅係為了維持行為規範之效力，則理應所有之未遂犯都有處罰之 必要47，然按照刑法第二十五條第二項規定，並非如此。是故，此一 理論根本無法說明既遂犯、未遂犯、預備犯與陰謀犯在可罰性上本質 之差異。
小結
針對上述各個理論所提出之問題，有必要進一步了解、分析與說 明。首先，就客觀未遂理論所謂之「危險（性）」而言，針對日本學 界所提出之「行為之危險」或「結果之危險」之爭論，本文以為，此 一問題，應從「『未遂犯之處罰根據』是否有必要從『違法性之本質』
去尋求」此一層次予以思考！
若是，由於未遂與既遂僅係代表行為階段之不同，未遂的本質既 係一種「修正的構成要件」48，與基本的構成要件應無不同，從而，
47 針對這樣的質疑，氏認為結果要素在刑法體系中的意義，僅係反應出需要更強烈的刑罰需求 性，與可罰性無關。就此，尚參閱：蔡聖偉，同註14，頁 367。然而，本文以為，此種看法與犯 罪理論恐無法契合，蓋在犯罪理論中，構成要件該當性、違法性與有責性共同決定「不法內涵」
與「責任內涵」，需三者皆具備方能形成刑法所欲非難的犯罪行為。在此一犯罪理論三階段之判 斷內，結果要素所代表之意義，並非係以刑罰理論來理解，毋寧係從犯罪理論予以理解，例如「結 果犯」中之不法結果正是充分滿足該犯罪性質之不法內涵者；「加重結果犯」中之加重結果之發 生正是說明此種犯罪性質之刑罰為何加重之理由，不外係為了平衡責任原則而來；又如具體危險 犯之具體危險結果（狀態），亦是作為立法者設立此種危險犯之規範結構所必要具備之不法（危 險）結果，方能充分滿足具體危險犯所要求之不法內涵與責任內涵。
48 所謂修正的構成要件，係指原本刑法規範所明示的基本構成要件是以既遂犯作為基礎，而未 遂犯僅是修正基本的構成要件，在既遂階段以前的一定犯罪行為本身亦得作為處罰的對象。就此，
尚參閱：団藤重光，同註4，頁 350；野村 稔編，同註 5，頁 199；福田 平・大塚 仁編，同註 7，頁 171；福田 平，同註 5，頁 225；大塚 仁，同註 25，頁 235；香川達夫，同註 25，頁 283。
亦有認為未遂、預備或陰謀之處罰，是種「刑罰擴張事由」，與處罰共犯之理由相同，參閱：福 田 平・大塚 仁編，同註 7，頁 171；塩見 淳，同註 27，頁 65。
未遂犯亦有違法性之問題。而就結果非價（或稱結果無價值）之判斷 而言，與既遂犯並無差異，但因未遂犯欠缺結果不法，故相對地，尋 求未遂犯之可罰性根據時，似應著眼於行為非價之層面方為妥當，否 則，勢必陷入客觀未遂理論中如何判斷「危險」之泥淖。
若否，毋寧亦可從刑法規範之性格出發，一方面具有「最低程度 的社會倫理非難性」，基於「法律秩序之單一性原則」49，亦具有維 持行為秩序之功能；另一方面，亦具有保護法益50之機能，此二者並 無分軒輊，重要性等同51。而未遂犯既然係種「修正的構成要件」，
縱算未完全滿足各罪預定的構成要件之不法內涵，於法律有特別處罰 之規定時52，仍得被施以刑法之制裁，於此，似乎係因刑法所具有之
「規範秩序維護」性格所使然，而非單純僅是「對法益是否有造成具 體或現實的危險性」的問題。
綜上所述，不論是從違法性層次或刑法規範之性格觀之，違反禁 止或誡命（命令）規範之行為本身，毋寧是探討未遂犯可罰性根據的 重點。至於，行為本身對於法益是否造成「危險（性）」，乃另一問題。
基此，客觀未遂理論應不足採。是故，日本學界在違法性的本質上有 所謂的「一元行為無價值說」與「一元結果無價值說」53，並基此與 客觀未遂理論的危險概念相結合而提出的「行為危險說」或「結果危
49 黃常仁，同註 3，頁 48。
50 林山田，同註 4，頁 52。
51 在刑法目的觀之思考上，恐會產生一個法哲學的辯證，即若肯認刑法具有維持行為秩序之機 能，則此一機能與保護法益之關連性為何？孰輕孰重？當然，或有認為保護法益為刑法之首要目 的，刑法為了保護各種法益，制定不法行為構成要件，告誡人們何者應為何者不應為，遂而產生 維持行為秩序之機能；然而，若從另一角度觀之，從刑法之立法結構出發，由於刑法本來就具有 評價規範（告訴人們何種行為為無價值之行為）及意思決定規範（不得具有為無價值行為之意思 決定），藉此達到行為秩序之維持，附帶（或同時）產生保護法益之效果。不論係採取何種思考 之立場，本文以為，僅係解釋論之問題，並無對錯可言。然而，由此一刑法目的觀之問題思考，
反觀客觀未遂理論，即可發現此一理論，最致命之問題，在於根本（或刻意）忽略刑法具有維持 行為秩序此一目的與機能之面向。從而，對於未遂犯之可罰性理論根據之詮釋勢必不如印象理論 之理由堅強。
52 惟就何種犯罪需另外處罰其未遂，此乃刑事政策的問題，如針對重大法益之保護等。
53 關於行為無價值說與結果無價值說之介紹，可參閱：余振華，刑法違法性理論，頁 81-83。簡 言之，行為無價值乃著眼於行為之反倫理性而作否定性之價值判斷；結果無價值則注重於行為惹 起法益侵害或危險性之結果，對此所作之否定性之價值判斷。
險說」的爭論54。如將危險理解成「行為的危險」，將造成「不能犯」
由於其行為不具危險性，根本無所謂實行的著手55；反之，如理解成
「結果的危險」，將造成「未遂犯」亦係一種「危險犯」或「結果犯」
之結論56，不論何種解釋，均有商榷之處，亦即忽略上述刑法的雙重 性格，故非妥適。
此外，由上述可知，客觀未遂理論強調「行為之危險性」，主觀 未遂理論則是強調「行為人之危險性」57。然從保護法益、維持行為 秩序及刑罰功能之方向思考，客觀未遂理論與主觀未遂理論皆有所偏 頗，固不足採。然另一問題乃採取印象理論所可能產生之問題，即既 遂犯難道就無破壞或動搖社會一般大眾對於法律秩序之信賴感嗎？
本文以為，於既遂犯，因具有結果非價，相較於未遂犯而言，刑 罰需求性相對地應被提高58。若將「未遂」與「既遂」置於行為階段 之歷程面向，則處罰未遂犯之理由似乎與既遂犯並無不同。然若從處 罰既遂犯為原則，未遂犯為例外，從此一「原則與例外」之關係觀察
59，似乎仍有必要探討處罰「未遂犯」之理論根據，否則未遂犯就不 需要作為「例外」處罰了。是故，從法秩序與法和平性被動搖之程度 觀之，正可說明並區別未遂犯之刑罰效果為何輕於既遂犯。此乃因既 遂犯因具有結果非價，故造成對法秩序或法和平性之侵害程度較未遂 犯嚴重，因而需要施以較高的刑罰以回復被破壞之法秩序；反之，未 遂犯因欠缺結果非價，對於法秩序之侵害或動搖之程度不如既遂犯嚴 重，故刑罰效果也較既遂犯為輕60。況且，印象理論較能說明我國現
54 關於「行為的危險」與「結果的危險」的介紹說明，可參閱：野村 稔編，同註 5，頁 205；
野村 稔，同註 25，頁 29-33。
55 關於此一問題，請參考第三章、第二節之說明。
56 關於此一問題，請參考第三章、第一節、第一項、第二款之說明。
57 奧村正雄，同註 25，頁 80；福田 平・大塚 仁編，同註 7，頁 172。
58 若對於已產生實害或危險之情況，國家之刑罰制裁竟輕於未遂犯，則刑法具有維護規範秩序 與保護法益之功能，將被相對地被「空洞化」或「弱化」！
59 刑法第 25 條第 1 項規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」第 2 項「未遂犯 之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」從此一規定可知，刑法原則上係以 既遂犯之結構出現，例外始處罰未遂。換言之，各罪之不法構成要件亦是以「既遂」之形式作為 行為規範之基礎。
60 在採印象理論的前提下，有主張未遂犯仍具有特殊之結果不法，即「法和平之干擾」，也因如 此，採取印象理論正可呼應通說兼顧行為非價與結果非價的理論。就此，尚參閱：蔡聖偉，同註 2，頁 52-53。然而，通說所謂「結果非價」，係在說明行為對於法益所造成之實害或危險而言。
上述所謂「特殊之結果不法」，其內涵實已異於通說見解。或因如此，論者方以「特殊」之結果
行法第二十五條第二項規定「未遂犯之處罰得按既遂犯減輕之。」賦 予法官能依照具體個案，就未遂行為侵害或動搖法秩序之程度而裁量 刑罰之依據。
最後，所欲討論者，乃印象理論與刑罰理論之關係。印象理論所 欲處理者乃係透過對於未遂行為之刑罰制裁，以回復法秩序或法和平 性，有利於鞏固刑法維持行為秩序之機能61。追根究底，其背後之思 想與預防理論（嚴格言之，基於一般預防）62可能有關，蓋若對於此 一動搖或破壞法秩序之信賴感的未遂行為置之不理，則必然之結果將 是導致社會一般大眾對於規範效力之質疑，甚至使得刑法保護法益之 機能相對弱化。
不法稱之。
61 有認為「印象理論（有意或無意）引進社會控制理論來補強未遂理論……就刑法之規範功能 而言，是整體社會控制體系的一部分，從社會控制之必要性，來判斷不能未遂是否具有可罰性，
61 有認為「印象理論（有意或無意）引進社會控制理論來補強未遂理論……就刑法之規範功能 而言，是整體社會控制體系的一部分，從社會控制之必要性，來判斷不能未遂是否具有可罰性，