「不能犯在刑法上所扮演之角色與地位，仍具有一定之重要性，
而無法單純由修法將法律效果改為『不罰』，即謂不能犯完全不具可 罰性，而不成立犯罪。此一思想之背景，乃係基於不能犯乃普通未遂 犯之下位概念以及唯有確立不能犯之本質，方能與其他非犯罪行為如
『幻覺犯』、『迷信犯』之區別而來。」
一、不能犯與未遂犯可罰性之理論依據間之關連性
為了證立上述命題之正確性與妥當性，本文在尋求未遂犯之可罰 性根據上，係採取所謂「印象理論」，即未遂行為之可罰性依據在於 其已動搖社會一般大眾對於法律秩序之信賴感。雖然在既遂犯之情 形，亦有產生動搖法秩序印象之問題，然而，在尋求既遂犯之處罰依 據上，由於已具備不法行為構成要件該當性，單純從法益保護之觀 點，已可充分賦予其可罰性依據。而未遂犯相較於既遂犯之犯罪結 構，則係屬於所謂「修正之構成要件」或「刑罰擴張事由」，在可罰 性根據之選擇上，已無法完全由客觀未遂理論所強調之「未遂行為對 於法益已產生（具體）危險」而予以詮釋，否則可能將未遂犯之本質 理解為一種「危險犯」或「結果犯」，此種解釋結果不啻混淆了未遂 犯與危險犯本係不同對立之犯罪概念，亦即「既遂犯之於未遂犯」，「實 害犯之於危險犯」。此外，若將未遂犯理解為結果犯，則單純舉動犯 之未遂犯，不也是一種變相的結果犯？！上述說法，係已將客觀未遂 理論所謂之「（具體）危險」奠基在「結果無價值」（結果非價）之上，
強調以「事後判斷」之觀點判斷有無危險，從此一思考延伸至區別不 能犯與普通未遂犯之判斷準據即日本學界所謂之「客觀危險說」，並 認為由於不能犯對於法益根本無危險性之存在，故不具可罰性。
相較於上述見解，日本學界亦有認為基於「行為無價值」之觀點，
應以「事前判斷」之角度來處理「行為對於法益是否生有危險性」之 問題，據此，在區別不能犯與普通未遂犯之判斷準據上，應採取「具 體危險說」較為妥適。然而，此一論點因侷限於事前判斷之限制，從 而已脫離了危險之判斷應係客觀性的，其以「一般大眾對於行為之危 險感」來取代不能犯中之客觀危險之判斷。此一論點，不當地限縮成 立不能犯之範圍，同時模糊了普通未遂犯與不能犯之間的界限，更曲 解了不能犯之本質結構。
在否定客觀未遂理論之價值後，主觀未遂理論所產生的問題，主 要在於其不當地擴張可罰性的範圍，而主張未遂犯與既遂犯之刑罰效 果應等同視之。由於，主觀未遂理論認為未遂犯之可罰性根據在於「未 遂行為所顯現出之法敵對意志」，然而，根據此一思考脈絡，將會得 出無法區別陰謀、預備與未遂之窘境。此外，迷信犯亦有所謂「法敵 對意志」，然而，若貫徹此一理論，迷信犯亦應具有可罰性才是，但 論者卻又認為迷信犯欠缺「自然因果歷程之支配性」而排除在外。
綜上，印象理論既可解釋不能犯之可罰性依據，又可避開客觀未 遂理論與主觀未遂理論所產生之問題，更可解釋未遂犯之刑罰效果為 何輕於既遂犯，預備行為之刑罰效果又輕於未遂行為等。然而，印象 理論僅能提供未遂犯之可罰性依據，並非提供區別不能犯與普通未遂 犯之判斷準據，是故，仍須有其他更具體之判斷標準方能解決此一問 題。
二、著手的判斷與不能犯之關係
此外，在證立不能未遂為普通未遂之下位概念時，另外須解決之 問題係，不能犯是否有所謂「著手實行」。本文以為，由於「著手」
之判斷，乃係基於事前觀點，以行為人主觀上之犯罪計畫作為判斷之 背景，而以一般人之觀點來觀察行為對於法益造成「直接危險」（迫 切危險、現實危險）之時點，此即所謂「主客觀混合說」。從而，基 於此一判斷結構之模式，著手概念中之「危險」，僅係一種「假設性 的危險」，只要具備「假設性的危險」，即可肯定著手之始點。基此，
不能犯亦有著手犯罪行為之實行，而非如部分論者所述「需將不能犯 與著手之判斷放在同一層次上思考」，從而認為不能犯由於客觀上根 本對於法益無危險性存在，故無所謂著手，而非未遂犯。
質言之，著手中之危險判斷乃「事前判斷」，不能犯中之危險則 必為也只能為「事後判斷」，二者係屬不同層次的問題，唯有如此解 釋，方能進一步的得知不能犯與普通未遂犯之區別所在。
三、區別不能犯與普通未遂犯之判斷準據
在上述思考脈絡下，進一步產生之問題是，如何區別不能犯與普 通未遂犯？在學界理論之發展軌跡上，從早期「絕對不能與相對不能 說」（客觀危險說）、「具體危險說」，乃至於德國法例上之「重大無知 之誤認」，此等判斷準據，均無法適切提供一道明確的界線。蓋「絕 對不能與相對不能說」，以「任何情況下結果均不發生」或「因特別
情事而使得結果不發生」來區別不能犯與普通未遂犯，所面臨之批判 是，何種情況方能謂「因特別情事」，誠如暫行新刑律「原案理由」
與「補箋」認為「如鎗殺室內人，而人未在室內，是絕對的，若人在 左室，而槍殺右室，是相對的。」此種解釋，恐似是而非，人既然未 在行為所向之範圍內，則屬於客體欠缺之問題，何來左室、右室之 分？！此種客體欠缺之情形，申言之，已非客體不能之問題。蓋所謂 客體不能必須係因行為人對於行為客體之性質產生誤認而誤以為其 行為在客觀上能導致既遂狀態者而言。
而德國法例上之「重大無知說」，在國內學界之詮釋下，不啻將 不能犯之本質理解成行為人須出於重大無知之誤認，此一誤認「係指 自然因果法則而言，而非事實情狀」。然而，所謂不能犯即係「反面 之構成要件錯誤」，行為人主觀上所認識與客觀上所存在之事實本有 出入，行為人出於無知或不知而誤以為其行為可達既遂狀態者，在此 一意義下，所謂重大無知之誤認不過是不能犯之一種態樣，而非不能 犯之本質或全貌。此外，在事實情狀發生重大誤認之情形，如在【誤 殺紙人案】一例中，因視力嚴重不良，而誤紙人為人而射殺之，在一 般人均不會有所誤認之情況下，難道不也是行為人主觀上之重大誤 認？！
綜上所述，唯有將不能犯之本質理解為「行為客觀上完全不能導 致既遂狀態者」，較為正確與妥適。
四、不能犯與幻覺犯、迷信犯
不能犯與幻覺犯之區別，主要在於「反面包攝錯誤」與「反面構 成要件錯誤」在某些情況下可能會產生區別之困難。例如：對於「規 範性要素」解釋錯誤，或是對於「空白構成要件」認識錯誤。
前者，從故意之內容除了對於所有客觀構成要件要素須有所認識 外，尚須具有「意義認識」為處理此一問題之主軸。蓋在描述性要素，
行為人通常僅要認識到存有此一要素之事實存在即可；但在規範性要 素，由於此等要素尚須經由司法者之規範評價方能確定其意義，故行 為人僅需具備「準法律上之評價」，即可謂具備「意義認識」，而無法 阻卻其故意，僅能在某些情形下考慮是否有成立禁止錯誤之問題。
後者，則分為兩種情形，若是對於空白構成要件之內容或效力產 生錯誤，則類如對於不法行為構成要件之事實情狀產生錯誤處理，即 作為「構成要件錯誤」評價之。此一種處理模式之背後思想，係考量
到空白構成要件之創設乃係基於「立法技術之方便、經濟」而來，故 可直接將（行政法）補充規範直接替換至不法行為構成要件之內容即 可；若係對於「補充規範」因錯誤不知其存在或誤認其行為為補充規 範所不禁止者，則因故意之認識範圍本不要求需具有規範存在之認 識，故類同禁止錯誤處理即可。
在主體不能之情形，或有論者認為應當作「幻覺犯」處理而不具 有可罰性。然而，對於行為主體身分或資格條件之誤認與對於行為客 體或行為手段性質之誤認並無不同，其差別處理之理由，並不充分。
縱使強調主體不能具有「特別犯」之性質，而應從客觀上來判斷，但 本文以為，「純正（或不純正）特別犯」僅係在強調行為主體資格或 關係之限制，方能創設（或加重或減輕）刑罰意義與功用，無法據此 而推論出「主體不能」與不能犯無涉或屬於幻覺犯之問題。
而不能犯與迷信犯之區別，主要在於迷信犯欠缺刑法上「故意」
之品質。本文以為，縱使將迷信犯之迷信舉止、活動當作刑法上之「行 為」概念，但在故意之內涵上，由於故意之認識須包括「行為客觀上 具有法益侵害性」，而迷信行為因係以「超自然因果法則之歷程」而 實施，難謂具有構成要件故意，充其量僅具「單純之希望」。
五、「不能犯之教唆犯或幫助犯」與「教唆或幫助行為之不能」
在參與犯之犯罪構造中，當正犯為不能犯，則其教唆犯基於共犯 從屬性原則，成立不能犯之教唆犯。由於限制從屬性原則，須以正犯 違法主行為之存在為前提，而新修正刑法將不能犯之法律效果修正為
「不罰」，此一不罰之意義，按照修正理由係指「欠缺構成要件該當 性而不罰」，從而不僅正犯（不能犯）本身無可罰性，「不能犯之教唆 犯」亦無可罰性。
惟並非所有教唆他人實施犯罪，該他人卻僅成立不能未遂之情
惟並非所有教唆他人實施犯罪，該他人卻僅成立不能未遂之情