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助理所執行有助於中醫師之業務，當屬執業執行自由之保障範圍內自不待言。
另由前述三階理論中之第一階層只須基於「合理的公益考量卽足以正當化 對職業行使自由之限制」乃指對職業執行自由（職業活動之形式、方法、時間、
地點、對象、範圍、內容）之限制；亦卽法律完全不干涉之工作任何人均可以加 以選擇，法律頂多對於工作的方式略作規劃；且司法機關就違憲審查基準而言，
乃是採用寬鬆（合理、低度）之審查基準，只要該限制與「需可證明之一般公共 利益」有合理的關聯卽已足，立法者做這種限制幾乎都被認為合憲，僅於此項限 制有明顯恣意始與憲法保障人民工作權之意旨有違。例如醫療法第 58 條規定：
「醫療機構不得置臨床助理執行醫療業務。」，立法者只基於社會公眾健康利益 之合理考量卽足以正當化對無醫事人員職業執照之臨床助理執行醫療業務之限 制，此屬職業自由之第一階層限制。但醫療法並未限制中醫推拿助理於中醫診所 內執行衛生署認定「非屬醫療行為之民俗調理推拿業務」，因此在無法律授權之 下，顯然衛生主管機關自不得逾越其權限基於第一階層之理由以釋示限制中醫推 拿助理之職業執行自由。
第二項 第二項 第二項
第二項 工作權 工作權 工作權 工作權與職業自由 與職業自由 與職業自由及社會基本權 與職業自由 及社會基本權 及社會基本權 及社會基本權
工作權係以人民之維持生計及發展人格為目標，基於此一目標反覆所為之行 為及其附帶所產生之經濟效益，皆在工作權所保障的範圍內。西元 1919 年德國 威瑪憲法是第一部將「工作權」入憲的憲法，並且社會基本權自始在憲法中取得 一席之地，但威瑪憲法所規定的工作權只是方針條款的規定，事實上國家立法及 行政機制無法保障每個國民充分就業及勞動的機會，故二次大戰後的西德基本 法，卽以職業自由代替工作權的規定11110000。德國首見將工作權分為「職業選擇自 由」及「職業執行自由」，並將限制職業自由時應遵守之要求提出三階理論（見 前述）。雖然最早揭櫫「工作權」者為德國之威瑪憲法，但現行德國基本法之基 本權利規定計十七條卻並未明文規定工作權，工作權之內容係以國際公約之內容 為依據。為何德國現行憲法中未明文規定工作權，其原因說法不一，不過該國學 者與實務界之態度均坦然承認，並努力促使其基本權清單能擴及工作權11111111。工作 權亦是一種社會的受益權，因此釋憲機關得審查者為「基於受益權所得對國家請 求者，國家是否積極履行其義務」，以釋字第 373 號為例：「國家制定有關工會之 法律，應於兼顧社會秩序及公共利益之前提下，使勞工享有團體交涉暨爭議等權 利…。」可見大法官對工作權之社會受益權之本質已有明確之認識11111111。但綜觀歷 年大法官會議解釋，對於憲法第 15 條保障人民之工作權，自釋字第 404 號以後
10 10 10
10參見李佩儒，憲法基本權利，淡江大學中國大陸研究所碩士專班論文，民國 93 年 6 月，頁 27；
及吳庚，憲法的解釋與適用，台北三民書局，2003 年 9 月，頁 275。
11111111參見釋字第 514 號解釋黃越欽大法官不同意見書。有關工作權之具體內容，如依聯合國 1966
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大多以人民得自由選擇工作及職業為中心（如前述），少有論及社會權者（如釋 字第 373 號）；因此我們對於工作權定義之明確性實有必要進一步釐清12121212（見後 述）。
第一款 第一款 第一款
第一款 工作權包括職業自由權 工作權包括職業自由權 工作權包括職業自由權 工作權包括職業自由權
基於憲法上工作權之保障，人民固得自由選擇從事正當之工作及職業。就 人民從事工作及職業而言，則有受僱與自行創業之分。人民受僱於人成為勞工，
其權益本受憲法工作權之保障，如其自由選擇一定之營業為其職業，亦有開業、
停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由，並基於憲法上財產權之 保障而有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之13131313。 我國早年創制之憲法對工作權之名稱亦隨時代演進而有所變動；如西元 1911 年 的臨時約法第 6 條及 1914 年中華民國約法第 5 條稱工作權為「營業自由」，1923 年中華民國憲法草案則稱為「職業自由」14141414；而當前大法官解釋對此亦多有著墨，
如釋字第 404,411 號解釋理由書指出：『憲法第 15 條規定人民之工作權應予保 障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計。…」釋字第 510 號釋文亦有相 似論述；而人民有選擇適當工作及職業以維持生計之自由，屬「防禦權」之性質。
年決議之「經濟、社會、文化權利國際公約」，有關工作權之部分大致包括下列各項：(1)僱 傭契約締結自由(Free choice of employment) (2)職業指導與訓練 (3)公正與良好的工作 條件包括：男女同工同酬獲致合理生活之工作報酬安全衛生之工作條件休息、休假以 及工作時之合理限制 (4)參與或組織工會之權利及罷工權。 而對工作權作為廣泛且詳盡之規 定者則為 歐洲理事會 ( Europarat, Council of Europe ) 於 1961 年決議之「 歐洲社會憲 章 」(European Social Charter) ，在全部十九條有關社會基本權之規定中約有四分之三涉 及工作權，包括：(1) 從事工作之權利、充分就業政策之推行、僱傭契約締結自由 ( Free choice of employment)、職業介紹、職業指導、職業訓練與職業重建 (2)合理的勞動條件：
合理的工作時間、帶薪休假及假日 (3)安全衛生之工作條件、安全衛生法令之公佈施行、雇主 及勞動者團體就安全衛生措施之參與權 (4)合理勞動報酬 (5)團結權 (6)集體交涉權 (7)勞 工保護、兒童及青少年保護、婦女勞動者保護 (8)職業諮詢權 (9)職業教育權 (10)殘障者職 業教育與職業重建 (11)移居勞動者之保護。
11112222少數見解，如黃越欽大法官於釋字第 514 號不同意見書則指出：「司法院歷年其對工作權解釋
之妥適性未能正確認識，迄今仍對工作權、職業選擇自由權與營業自由權三者不加區別混為一 談，在論證上對其間之關係亦未予釐清，尤其案例中大多數為『與工作權無關』而非『與保障 工作權之意旨並無違背』，即以之引申出於憲法第 15 條並無不合之結論。
11113333參見葉百修大法官釋字 666 號協同意見書。
11114444參見李惠宗，憲法要義，元照出版社，2006 年 9 日，頁 229-230、249。
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釋字第 514 號解釋理由書則對營業自由作出解釋：「人民營業之自由為憲法第 15 條工作權及財產權應予保障之一項內涵。…人民得自由選擇從事一定之營業 為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；
基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交 易或處分均得自由為之。…」由此可知營業自由非僅單屬財產權或工作權保障之 問題15151515。釋字第 584 號解釋理由書對職業自由之限制作出說明：「對職業自由之 限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事職業之方法、
時間、地點、對象或內容等執行職業之自由，立法者為公共利益之必要，即非不 得予以適當之限制。至人民選擇職業應具備之主觀條件，例如知識能力、年齡、
體能、道德標準等，立法者若欲加以規範，則須有較諸執行職業自由之限制，更 為重要之公共利益存在，且屬必要時，方得為適當之限制。再者，國家對人民行 使公權力時，均應依據憲法第 7 條之意旨平等對待，固不得有不合理之差別待 遇…」此號釋字提出職業選擇自由、職業執行自由之立法規範限制程度標準不 同，職業選擇自由高於職業執行自由16161616。釋字第 682 號解釋理由書再次重申：「人 民之工作權受憲法第 15 條所保障，其內涵包括選擇及執行職業之自由，以法律 或法律明確授權之命令對職業自由所為之限制是否合憲，因其內容之差異而有寬 嚴不同之審查標準。」 由上歸納出大法官認定工作權之範圍包括職業選擇自由、
職業執行自由及部份營業自由，但論證上三者之詳細區別為何仍有待後續釋字進 一步補充。由前述結論衛生主管機關不得逾越其權限基於第一、二、三階層之理 由限制中醫推拿助理之職業（執行、選擇）自由，但此三階理論並未提及營業自 由之限制；管見以為依前述：「人民受僱於人成為勞工，其權益本受憲法工作權 之保障」，中醫推拿助理受僱於中醫師成為勞工，自然受憲法工作權之保障，但 其非自由選擇一定之營業為其職業（非自行開業），故自無開業、停業與否等營 業自由自不待言。
11115555學者李震山則謂：「營業自由難完全由工作權涵蓋，應可由工作權及憲法第 22 條保護之。」參
見謝在全大法官於釋字第 538 號協同意見書轉載氏著：論憲法未列舉之自由權利之保障-司法院 大法官相關解釋之評析，第三屆「憲法解釋之理論與實務」學術研討會會議論文（二），中研院 社科所，民國 90 年 3 月，頁 14。而釋字 547 號黃越欽大法官協同及一部不同意見書則對營業權 與工作權之區分有另一種見解，例如營業權人在法律性質上屬雇方，乃受領勞務而支付勞務代價
（付薪水）之人；工作權人在法律性質上屬於勞方，乃支付勞務受領勞務代價（領薪水）之人。
營業權人有決定開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由：工作權人無權決 定開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式，僅得決定受僱與否，一經受僱即受制 於雇主，而為避免雇主追求利潤不顧工作權人之健康與勞動力之再生，國家法律乃對休息、休假、
最高工時等加以保護…等。
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1616大法官林子儀認為對專門職業技術人員之立法規範限制程度標準，明顯職業選擇自由高於職業執 行自由，詳見後述。