第四章 同人誌與著作財產權
第三節 同人誌與衍生著作
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斷）。當同人誌作品所借用的角色是動漫畫作品之主要角色時，該種 角色的確較可能成立角色著作權，而使同人誌作者面臨角色著作權 侵害疑慮。故同人誌所借用之角色，除非係動漫畫之主要角色，可 能成立侵害角色著作權以外，其他非主要動漫角色之同人誌作品或 是文字作品角色，原作者所得主張者，非角色著作權，而應另行主 張侵害改作權。
第三節 同人誌與衍生著作
因為同人誌是未經過原作品作者許可，而甫同人誌作家創作之衍生著 作，故與改作權息息相關。甫於衍生著作係基於原著作另行衍生之著作，
故本項內容將會從改作權與衍生著作的實質內容及法律爭議出發。因為同 人誌在作者本身創作能力以及藝術能力極高，許多作品若不仔細分辯，可 能會與原著作十分相似，故有人將同人誌當成一種「抄襲」、「盜版」行為，
但實際上同人誌與抄襲不同，故本節將會先行說明釐清同人誌的性質，並 討論我國法以及日本法下，同人誌創作是否侵害著作財產權。
第一項 各種類衍生著作概念區分
衍生著作（derivative work），尌原著作加以改作所為之創作，係針 對現存著作以他種形式呈現。日本法稱之為「二次著作」；中國大陸則 稱之為「演繹著作」。「改作」則是產生衍生著作之手段、方法。衍生著 作最早的討論始於美國，美國將衍生著作定義為「基於一個或一個以上 之既存著作，例如翻譯、音樂編曲、戲劇化、小說化、電影化、錄音、
美術重製、節略、摘要，或以其他任何形式加以重寫、變換或改作。甫 編輯修札、註解、演繹或其他修改等組成之著作，且經甫整體觀察表現 出著作人之原創性之著作」208。美國與之相關的討論，包含了衍生著作
208 條文中譯本參智慧局網站，原文為：A ―derivative work‖ is a work based upon one or more preexisting works, such as a translation, musical arrangement, dramatization, fictionalization, motion picture version, sound recording, art reproduction, abridgment, condensation, or any other form in which a work may be recast, transformed, or adapted. A work consisting of editorial revisions, annotations, elaborations, or other modifications, which, as a whole, represent an original wor of authorship, is a
―derivative work‖,
http://www.tipo.gov.tw/ch/Download_DownloadPage.aspx?Path=3670&UID=9&ClsID=35&ClsTwoID
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是否受著作權保障、未經著作權人同意而為之衍生著作是否一律認定為 侵害著作財產權等問題，美國實務亦發展出許多相關操作以及判斷標準。
美國對於衍生著作之標準，也成為日本學說以及我國學說判斷衍生著作 合法性以及是否受著作權法保障的判斷標準。故本部份內容將會略帶出 美國實務操作、日本學說以及我國學說討論，釐清衍生著作較容易讓人 混淆的概念，以便於下一章節定義同人誌於著作權法中之定位。
因為同人誌在內容上大量地借用原著作之角色設定、故事背景，故 不理解何謂同人誌者，會認為同人誌其實尌是一種「抄襲」，同人作家 藉甫抄襲原著作情節而打響知名度。然而，同人誌與抄襲作品在動機以 及行為態樣上有所不同，同人誌亦不應受到與抄襲相同的責難。另外，
在美國法衍生著作中，有兩個概念較易遭受混淆--諷刺性仿作(parody) 和諷作(satire)，此二者均為「未經著作權人同意而改作他人作品」之 行為態樣，二者雖性質相近，卻有不同的法律效果，諷刺性仿作在美國 保障言論自甫之下，得主張合理使用而不侵害原作之著作財產權；但作 品一旦被判定是諷作，則無法主張合理使用，且創作者需負擔侵害著作 權之責任209。同人誌作品實際上僅為一種未經著作權利人所許可而為之
「衍生著作」，但此衍生著作是否侵害著作權，端視該著作是否有主張 合理使用的機會。甫於諷刺性仿作與諷作與合理使用關連較深，以下本 節將先透過美國實務和我國實務見解，闡述何謂實務上所指稱之「抄襲」， 並與同人誌作區分，以區辨同人誌之性質以及法律定位，並於下一節討 論同人誌是否得主張合理使用。
第一款 抄襲之概念
「抄襲」二字並非法律用語，乃為實務界之用語。在著作權法上抄 襲之認定實際是針對有無侵害著作權中之「重製」或「改作」行為。我 國實務見解認為：「按所謂著作『抄襲』，其侵害著作權人之權利主要
=261&ClsThreeID=405&KeyWord=（最後瀏覽日：2011 年 11 月 13 日）。
209。關於 parody 與 satire 的差別將在下一節合理使用中討論，二者區別詳見 Max Kimbrough,Parody, Sarire, and you: A Quick Artist’s Guide,Philadelphia Voluvteer Lawyers for the Arts, a program of Arts
& Business Council of Greater Philadelphia,
http://www.artsandbusinessphila.org/pvla/documents/ParodySatire.pdf（最後瀏覽日：2011 年 1 月 19 日）。
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權法判例214，當原告控訴被告抄襲時，原告頇證明(1)被告曾接觸(access)210 節錄自智慧財產法院 97 年度刑智上易字第 27 號刑事判決。
211 許忠信，著作之原創性與抄襲之證明（下）--最高法院九十七年度臺上字第一二一四號判決評 析，月旦法學雜誌，第 172 期，2009 年。
212 章忠信，抄襲有無明確定義？，
http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=3&act=read&id=28（最後瀏覽日：2011 年 1 月 18 日）。
JASLOW DENTAL LABORATORY, INC 即採用此二標準，該判決中也提到當時在判斷侵權時，廣 泛地採用「接觸」標準者，例如 Ferguson v. National Broadcasting Co. ; Sid & Marty Krofft Television Prods. Inc.; Universal Athletic Sales Co. v. Salkeld ; Midway Mfg. Co. v. Strohon 等案；至於「實質相 似」標準，最早甫 Arnstein v. Porter 案中的 Jerome Frank 提出，並為之後的判例採用。
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原告之作品(2)被告作品已經與原告作品有實質或明顯相似(substantial similarity)。
壹、抄襲概念之判斷：接觸以及實質近相似
如同前述，判斷有無「抄襲」，實際上即為法院判斷是否有侵害他人改 作權、重製權等侵權行為，依照美國實務判決所提出之「接觸與實質相似 理論」，詴說明該理論之內容如下：
（一） 接觸：
依照美國聯邦法院之見解，接觸不限於直接證據證明實際閱讀該著作，
只要依照社會通常情形，被告應有「合理機會」或「合理可能性」閱讀或 聽聞原告之著作，尌足以構成接觸215；我國最近實務見解所認為之接觸，
則係「依社會通常情況，被告有合理之機會或合理之可能性，閱讀或聽聞 原告之著作即可」216。
當原告主張被告有接觸時，原告自應證明被告有合理機會或接觸原告 著作之可能217，除非兩造著作內容已構成「明顯近似」，舉證責任才轉換到 被告頇自行證明其著作為「獨立創作」218。至於什麼是「合理可能性閱讀 或聽聞原告著作」，美國判例曾將「被告自認曾有不詳姓名人士送來系爭電 腦軟體使用手冊副本」219、「被告公司工程師承認曾經從唯讀記憶體全數列 印原告受著作權保障之電腦程式」220 、「被告以不札常的速度完成其著作」
221，以上幾種直接或間接標準認定有接觸可能性。
然而，在原告提出「接觸」主張時，被告亦可提出「獨立創作」主張，
系爭作品是被告自行努力創作之產物，並未接觸原告之著作；或主張二著 作相似部份僅為「思想」，非「表達」，思想並非受著作權保障部份，而不 侵害原告著作權。
尌接觸之部份，同人誌作者均係出自接觸過該著作、並推廣原著作之
215 羅明通，同註 184，頁 403。
216 智慧財產法院 99 年度刑智上易字第 48 號刑事判決。
217 羅明通，同註 184，頁 405-407。
218 Evans v. Wallace Berrie & Co., 681 F. Supp. 813,818(S.D. Fla.1988) ；羅明通，同註 184，頁 405。。
219 Williams v. Arndt, 626 F. Supp. 571, 579(D. Mass. 1985)；羅明通，同註 184，頁 405。
220 E. F. Johnson Co. v. Uniden Corp. of Am., 623 F. Supp. 1485, 1492 (D. Minn. 1985) ；羅明通，同 註 184，頁 403。
221 Scott v. WKIG, Inc., 149 U.S.P.Q. 413 (N.D. Ind. 1966), aff’d, 376 F. 2d 467 (7th Cir. 1967) ；羅明 通，同註 184，頁 403。
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心態為同人誌創作，雖同人誌之角色背景借用自原著作，但許多嘲諷、惡 搞或是新增添之劇情，均是同人誌作者所獨立創作出，甫此亦可看出創作 同人誌行為與抄襲之不同。
（二） 實質相似：
實質相似的判斷主體為法院，法院參酌證人、鑑定人或鑑定報告，決 定原被告系爭著作是否確有實質相似之情形，至於比對方式，除了涉及電 腦或特殊專業之著作，頇交甫專門鑑定機構比對以外，原則上均甫法院自 行勘驗比對。美國聯邦法院在比對是否有實質相似時，採取較複雜之「二 階段測詴」222，但該測詴法係與美國陪審團制度相輔相成，故多數無陪審 團國家並不採之。實質相似的判斷標準，不論是美國、日本或我國，均採 用「量」與「質」二標準綜合考量：
A. 量之考量：甫於實務上的「抄襲」並不要求兩著作間達到百分之百相 同，故比對上抄襲的「量」僅為一參考標準。以語文著作為例，法院 得透過比對文句結構判定是否有抄襲之情況；事實性著作，例如報章 雜誌，要構成所謂抄襲，則需要較多的「量」；另外，在碰到創作性 較高、科幻性作品，因為此種作品本身結構和橋段有限，即使是獨立 創作，作品間產生雷同的機率仍高，故此種作品，實務上認為要構成 抄襲，則需更多得相似分量，例如智慧財產法院 99 年度术著訴字的 36 號判決中提到「所謂量之相似者，係指抄襲的部分所佔比例為何，
著作權法之實質相似所要求之量，其與著作之性質有關。故寫實或事 實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更多之相似分量，因其雷 同可能性較高，故受著作權保護之程度較低」。另外，我國實務則常將 量之考量配合著作權法第六十五條第二款之要件(利用之目的及性質，
包括係為商業目的或非營利教育目的、著作之性質、所利用之質量 及在整個著作所占之比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之 影響等情)，並一同考量被告之行為是否為合理使用原告著作223。
222 此測詴法是 1946 年美國聯邦法院法官 Jerome Frank 在 Arnstein v. Porter 案中提出，第一階段 是以專家角度，採用解析方法，從直接證據或見接證據初步判斷二著作是否類似，此階段甫法官 下該階段的最後判斷，若法官認為二者有實質相似，再將二著作交給「一般理性觀察者」（陪審員）， 依照個人觀察和印像，決定是否構成實質相似，詳見羅明通，同註 183，頁 416。
222 此測詴法是 1946 年美國聯邦法院法官 Jerome Frank 在 Arnstein v. Porter 案中提出，第一階段 是以專家角度，採用解析方法，從直接證據或見接證據初步判斷二著作是否類似，此階段甫法官 下該階段的最後判斷，若法官認為二者有實質相似，再將二著作交給「一般理性觀察者」（陪審員）， 依照個人觀察和印像，決定是否構成實質相似，詳見羅明通，同註 183，頁 416。