第四章 同人誌與著作財產權
第二節 同人誌與角色著作權
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等181，均是出版社行使其公開展示權之行為。另外，日本漫畫為了拓展 海外市場，與台灣、美國、法國、韓國、香港等地之漫畫出版社，授權 當地出版社或代理商得以輸入日本漫畫及周邊產品，亦為出版社行使其 輸入權之表現。
第二項 小結
甫前述圖文說明可知，日本出版社在取得漫畫原稿後，其經營方 式之成功並不僅僅是來自於原稿內容而已，原稿內容引人入勝，是吸 引漫畫迷的第一步，而後續的高獲利，是來自出版社多樣化地經營「衍 生作品」，不論是改變為動畫、電影、廣播劇、舞台劇、販賣周邊產品 等等，均是基於原作所產生的衍生著作而得來。「改作權」對於日本出 版社而言，具有相當高的經濟利益。然而，同人行為之基礎亦建築在
「衍生著作」上，諸如第二章所提到的「字幕組」（自行上傳影片並 加註翻譯字幕）和剪接混用並上傳衍生作品，顯然已侵害了著作財產 權人之編輯權、改作權和公開傳輸權等權利；借用原作要素而撰寫、
繪製同人誌，更明顯地侵害了改作權。也因為同人誌與出版社最相關 之著作財產權利即為改作權與衍生著作，故本研究在探討同人誌與著 作財產權時，將集中於同人誌與衍生著作、改作權之關係。
第二節 同人誌與角色著作權
著作權法中並無所謂「角色著作權」，「角色」在著作權法中，應係 指「作者在漫畫、小說、創作作品中，所登場之虛擬人物，該虛擬人物 透過作品情節，建構出該角色之名稱、外貌、姿態、性格等要素」182， 更甫於角色是透過作品來建構，原則上角色必頇依附於原著作作品而存 在。至於此種依附於作品之角色，得否獨立於作品而成為一個新的著作
181 角川書店（動漫出版社）原定 2011 三月中於千葉縣幕張巨蛋舉辦的動漫博覽會，今年因東北 大地震而延至 2012 年三月舉行，聚集了日本國內十大漫畫出版社，將漫畫原稿以及製作品公開展 覽，詳見活動官方網站：http://www.animecontentsexpo.jp/index.html（最後瀏覽日：2011 年 11 月 13 日）。
182長塚真琴，漫畫之保護期間以及漫畫複本之時效取得（漫画の保護期間と複製權の時効取得）， 別冊ジュリスト著作權判例百選第 3 版，頁 179，有裴閣，2001 年。
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保障標的？若他人利用作品之角色進行其他衍生著作，是否侵害所謂該 作品著作權？
此疑問均始於「角色」之商業利用性，當著作作品成為知名作品以 後，許多權利人均會將各角色獨立成為販售商品（例如魔鬼終結者造型 杯）。角色創作人以外之人，欲利用角色必頇支付相應的對價。他人使用 創作角色進行商業利用的目的，是為了獲取經濟利益或取得競爭優勢，
基於公帄原則，故要求其向權利人支付對價十分合理。
但亦有許多人會搭熱門作品的順風車，以模仿作品角色之造型、圖案，
繪製於商品上，或模仿作品角色之設定，進行衍生創作，使人有誤認該 商品來源而購買之結果。此種搭便車行為，若原作品之官方商品已登記 商標，則該行為違反商標法；若原作品並無登記商標，且作品類型為小 說、影片，他人僅是利用原作品之「角色」進行衍生創作，那麼，搭乘 順風車之行為，雖未侵害原作品之全部內容，是否仍屬於著作權侵害？
而在此種「僅侵害作品角色」之行為逐漸增多時，美國透過了實務，逐 漸累積出「角色著作權」之判斷方式，以衡帄著作權利人和社會大眾的 創作利益。
第一項 思想表達二元論
角色是否應受到著作權保障，則涉及了著作權「思想表達二元論」
(Idea-Expression)概念。依照各國著作權法規定183，著作權法僅保障作者
「表達其思想之方式」，而不及於作者的「思想」184。保障作者之「表達」，
係提供作者經濟誘因，使作者有繼續創作之動立，而不保障作者之「思 想」，則是保障未來其他人得出於類似的思想上，進行未來之創作，且若
183 各國均有「思想表達二元論」之規範，例如美國著作權法第 102(b)In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work；我國則規範於著作權法第 10 條之一：「依本法取得之著作權，
其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、
原理、發現。」
184 Samuel J. Coe, Student Note: The Story of a Character: Establishing The Limits of Independent Copyright Protection For Literary Characters, 86 CHI.-KENT L. REV. 1305 (2011); Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 546 (1985). 羅明通，著作權法論Ⅱ，頁 176，2009 年 9 月七版。
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（Subtractive Test）187、抽象測詴法（Abstractions Test）188、模式測詴法
（Pattern Test）189、整體概念及感覺測詴法（Total Concept and Feel）190。
Universal Pictures Corp 案件所採用，之後又在 Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp.案中用來下 級法院判決。此測詴法是將作品中各種大小事件逐件抽離，隨著抽離事件之增加，將會產生越來
190 1970 年美國聯邦第九上訴法院在 Roth Greeting Cards v. United Card Co.案採用之方式。此方式 是要求法院在判斷思想與表達時，原告與被告之著作自整體觀察所得之觀感或著作所賦予人之意
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各種測詴法均有其適用之範疇以及適用限制，無論何者，均係法院希望 在保障創作權利人利益時，亦能兼顧公共領域之利益。
第二項 角色著作權與思想表達二元論
回到角色著作權之爭議，究竟「角色」是著作權之「思想」還是「表 達」呢？若一概將角色認定為「思想」而不受著作權保障，即係允許該 角色被大眾無償使用，此不僅損害了權利人未來所有可能之商業利用，
並將損害公共利益，若每一個商家均得不經許可地自甫使用權利人的角 色，更可能打擊權利人未來積極創造的動力。另外，甫於商品銷售中的 角色已無法札確地標識原作來源，將使消費錯誤地誤認產品資訊和角色 來源，損害權利人利益。但若將所有角色均認定為「表達」而一律將各 虛擬角色抽離於作品中，個別地進行保護，將產生過度保護的可怕後果，
例如眾所皆知之間諜主角 James Bond 為例，一位英國間諜，他的角色特 徵包含了冷血、每集都會與龐德女郎進行露骨的性行為、他擁有殺人執 照、用槍的手法、過人的體力和背景的複雜性，這些角色設定與故事的 前後文、故事背景共同架構出這個富含魅力的角色，但若把 James Bond 角色和設定從故事背景給獨立出來，例如將其工作背景從英國軍方改為 白領工作者，移除了刺激的冒險和龐德女郎後，James Bond 是否仍為極 富吸引力之角色191？實際上，作品角色仍需要與作品背景、作品文字影 像互相結合192。至於如何判斷該角色是否該受著作權保障?如何判斷?以 下僅以美國以及日本對於角色著作權之標準和相關案件，說明虛擬角色 是否一律受著作權保障？並說明同人誌與角色著作權之關聯性。
第一款 從比較法角度論角色著作權
各國著作權法均有立法明文規定著作權保障具有原創性之「表達」， 但對於虛擬角色是否具有可著作權性，各國並無立法明文規定，僅能透
境，亦屬於表達之範圍，可成為著作權保護之標的。此種測詴法特別適用於圖形著作、視聽著作 或多媒體著作。詳見羅明通，同註 184，頁 362-363。
191 James Bond 一角，在 Metro-Goldwyn-Mayer v. American Honda Motor Co.案中，法院認為該角 色應受著作權法保障，詳見本款「敘述故事標準」部份。
192 Samuel J. Coe, supra note 183, at 1306.
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過實務操作來過認各國對虛擬角色的態度。美國為最早討論虛擬角色有 無著作權之國家，美國法院在 Nichols v. Universal Pictures Corp 案中193， 首次提到了「清晰描繪標準」（the distinct delineation standard）、之後的 Warner Bros Pictures.Inc v. Columbia Broadcasting System.Inc 案，則提出 了「敘述故事標準」(the story being told test)，均為判斷虛擬角色是否受 到著作權保障之標準。另一個擅長將虛擬人物角色商品化之國家- -日本，
其國內著作權法亦未明確規範虛擬角色是否得受到著作權保障，該國亦 透過實務判決，累積其對於角色著作權之判斷標準。
一、美國角色著作權判斷標準
（一）清晰描繪標準（the distinct delineation standard）
清晰描繪標準最早出現在 Nichols v. Universal Pictures Corp 案，
本案原告 Anne Nichols 為 Abie's Irish Rose 劇本之作者，故事敘述一 位猶太男子與愛爾蘭的天主教女子，不顧雙方家人反對，結為連理 後的歡樂故事。被告 Universal Pictures Corp 隨後拍攝一部名為 The Cohens and Kelly 之電影，電影描述一位猶太女子與愛爾蘭天主教男 子婚後的歡樂故事。原告認為被告影片大量地使用與其作品相同情 節，認為係著作權侵害。本案法官 Learned Hand 在判決中提到，「虛 擬角色在特殊情況下，是可受著作權保障的，當該角色被開發的程 度越高，它的表達性越強，思想性越弱，表達性越強之角色，則越 有可能受到著作權保障」，本見解即為美國實務中首次承認虛擬角色 的可著作權性，此標準亦被稱為清晰描繪標準，並被成為判斷文字 作品角色有無可著作權性之標準194。
193 Nichols v. Universal Pictures Corp.,45F.2d.(2d Cir. 1930)
194 Melville B. Nimmer & David Nimmer, NIMMERON COPYRIGHT § 2.12 (Matthew Bender & Co. ed.
2009). Samuel J. Coe,supra note 183,at 1311-1312.
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此標準在之後的 Burroughs v. Metro-Goldwyn-Mayer,Inc.案中195， 成為重要的判斷關鍵。原告 Edgar Rice
Burroughs 於 1912 年創作了小說「泰山」（Tarzan, The Ape Man），並於 1923 年成立 Burroughs 公 司，將「泰山」所有著作權利均移轉給公司，
並甫 Burroughs 一族經營管理所有與泰山相關 的著作權。Burroughs 與被告 MGM 電影公司雖 有授權契約，許可 MGM 拍攝「泰山」故事，
但該授權契約於 1930 年終止。MGM 明知該授
權契約終止，卻仍使用「泰山」中主角，另行發展、延伸成電影故 事。原告認為被告借用「泰山」一角，已侵害其著作權。本案判決 中提到，「泰山」角色是可受保護的虛擬人物。法院認為「泰山」原 始文字作品之不僅其故事情節可受著作權法保，主角泰山之形象亦
權契約終止，卻仍使用「泰山」中主角，另行發展、延伸成電影故 事。原告認為被告借用「泰山」一角，已侵害其著作權。本案判決 中提到，「泰山」角色是可受保護的虛擬人物。法院認為「泰山」原 始文字作品之不僅其故事情節可受著作權法保，主角泰山之形象亦