第二章 私法中的基本權適用
第一節 私人間基本權侵害之法律關係
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二章 私法中的基本權適用
本章從私法中的基本權適用開始談論，原因在於若要討論勞工言論自由與界 限之相關問題，首先要面對的是，基本權是否以及如何適用於私法領域中。於是 本章先從私人間基本權侵害之法律關係談起，討論基本權對第三人效力理論及國 家保護義務，以及基本權衝突問題。在第二節則是附論個別基本權於勞動法中的 適用問題。
第一節 私人間基本權侵害之法律關係
私法自治為私法領域中最基本與重要的原則，亦為自由主義的體現，但在私 人間可能透過契約約定而侵害到當事人受到憲法所保障之基本權，於是從私法規 範中皆存在契約自由的界限。例如針對雙方約定內容可能違反某些共通法律價值，
我國民法第 72 條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」，或 是針對締約之一方較具有締約優勢，於民法第 247 條之 1 規定的定型化契約限制 等等。這些制度的出現，都代表著私法自治以及其所保障的契約自由原則並非毫 無限制。立法者有意透過制定法律來調整契約雙方的締約不對等現象，在私法領 域中發生失衡情形時，保護弱勢群體的基本權利3。
私法領域中在締約方之間存在不平衡的現象所在多有，例如出租人和承租人 之間、成員和協會之間、監護宣告者與其監護人之間，甚至在配偶之間也具有這 樣的權力落差，在離婚時完全遵循私法自治原則是不太可能的4。在勞動關係中 這樣的現象更為明顯，締約雙方實力具有顯著落差。雇主具有優勢的知識、經濟
3 Müller-Glöge, in Martin Henssler (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch:
BGB, BandⅣ, 2006, §611 Rn. 278.
4 Franz Gamillscheg, Die Grundrechte im Arbeitsrecht, 1989, S. 15.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
優勢；相對的，勞工在知識和資源方面皆為有限，且勞工之勞動力作為雇主生產 力之一環。故性質上為特別私法的勞動法規相應而生，以進一步落實對勞工的社 會保障。
由此可知，私法領域中亦意識到絕對的私法自治與契約自由，容易使得私人 間透過契約之約定而實質上侵害到一方之基本權保障，特別是在雙方締約能力具 有顯著不對等的勞動領域。於是核心問題是基本權如何適用於私法中，本節討論 私人間發生基本權侵害時，侵害者、被侵害者與國家三方之間的法律關係，基本 權適用於私人之間的法律途徑，以及國家相對應的義務內涵。
第一項 基本權對第三人效力與國家保護義務
從憲法的觀點來看，基本權的目的是在於保護人民對抗恣意的國家權力，亦 即國家權力是預設的拘束對象5，人民則是基本權保障的對象，基本權最初為防 禦權的性質。而當私人間發生基本權侵害時，是否能夠以及如何援引基本權的規 範來主張，此乃為基本權第三人效力之問題。故以下從此談起，分述直接效力與 間接效力適用理論，並闡述與國家保護義務之關聯，最後再以勞工與雇主間的權 力落差作為勞動關係中基本權第三人效力的根據與界限。
第一款 第三人效力理論
第三人效力理論的提出是針對原本用於拘束國家權力的基本權，是否應該在 私人間發生侵害基本權時有所適用，以及該如何適用的問題。此問題與民事法院 是否受到基本權拘束的問題是有緊密關聯的，因若是進到訴訟程序中，民事法院
5 許宗力，基本權利：第四講 基本權利對國家權力的拘束，月旦法學教室，第 7 期，頁 87，2003 年 5 月。
‧
理論方面，Hans Carl Nipperdey 通常被認為是直接第三方效力理論的創始人，
他認為，絕大多數的基本權針對國家權力所設，在私法關係中並不適用，但另外
8 Art. 118 S. 2 WV：「An diesem Rechte darf ihn kein Arbeits- oder Anstellungsverhältnis hindern, und niemand darf ihn benachteiligen, wenn er von diesem Rechte Gebrauch macht.」
9 Art. 159 S. 2 WV：「Alle Abreden und Maßnahmen, welche diese Freiheit einzuschränken oder zu behindern suchen, sind rechtswidrig.」
10 陳新民（2011），《憲法學釋論》，七版，頁 147-148，臺北：自版。
11 Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG: 「Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig.」翻譯：基本法第 9 條第 3 項第 2 句：限制 或阻礙此權利（為保障與促進勞動和經濟條件而組織同盟的權利）的協議無效，對此採取的任何 措施都是違法的。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
中產生拘束力的特徵，例如婚姻家庭、營業自由、財產權及繼承權等等；而第二 類則是被視為一種秩序原則，屬於整個法秩序的客觀規範，不必等待立法便可以 直接拘束私法關係。故 Nipperdey 認為，這些基本權利具有「絕對效力」，私人間 若牴觸這些基本規範，將導致法律行為無效12。於是更進一步地說，基本權利應 該是「私法下的權力標準和界限」13。
採取直接效力說者，進一步認為，今日社會上經濟優勢團體的「社會實力」， 已足以與「國家實力」比擬，對私人基本權的侵害並不亞於政府公權力14。基於 保障個人之人性尊嚴以及人格發展，當個人獨立面對「社會實力」和「經濟上強 者」時，他的個別價值應該受到憲法保障，因為他仍然難以避免與社會或團體互 動。於是基於基本法所揭櫫的社會國原則，應防止個人因為經濟和社會實力的弱 勢而受到侵害，亦即必須對強者的經濟權利運作，給予必要的限制15。
若是採取直接第三人效力理論的立場，於我國的個案中適用的方式：在侵權 行為方面，視為我國民法第 184 條第 1 項前段所稱的「他人之權利」，因此，因 故意或過失不法侵害他人的「基本權利」者，負損害賠償責任；而在法律行為方 面，則是直接將基本權利視為我國民法 71 條的禁止規定，故違反者無效16。但在 契約部分，此說不否認基本權主體能以契約限制自己的權利，只有在締約雙方的 社會、經濟實力懸殊，或者約定的權利限制違反比例原則，或觸及基本權的核心 領域時，這樣的約定才會無效17。
12 Nipperdey (1962), Grundrechte und Privatrecht, eine Universitätssrede, in: Festschrift für Erich Molitor zum 75. Geburtstag von Hans Nawiasky, S. 17 , 轉引自：陳新民，同註 10，頁 149。
13 Dieter Floren, Grundrechtsdogmatik im Vertragsrecht, 1999, S. 20.
14 法治斌、董保城（2010），《憲法新論》，四版，頁 166-167，臺北：自版。
15 Nipperdey (1962), Grundrechte und Privatrecht, S. 17 , 轉引自：陳新民，同註 10，頁 149。
16 許宗力，同註 6，頁 65。
17 許宗力，同註 6，頁 65-66。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二目 間接效力說
與 Nipperdey 相對的是 Günter Dürig，Dürig 對直接效力說提出批評，首先從 基本權的歷史發展和體系地位來看，基本權作為對抗國家的防禦權18，於是間接 效力說的基本立場是，除了德國基本法有明確的規範基本權直接適用於私法關係 中以外，基本權應該直接拘束國家而非私人。不可否認的是，基本權亦具有客觀 價值秩序的功能19。當適用於私法領域中，應該遵循二元論的觀點，即私法是一 個獨立於基本權利的法律體系20，為尊重私法自主性及私法自治的原則，否定基 本權規定對私人間有直接效力21。另外，若當事人以契約限制或拋棄自己的基本 權，本身即可透過私法的條款來審查，作為客觀價值秩序的基本權可經由私法的 概括條款發揮其作用。
如 Dürig 所說，在具體個案適用時，一般條款是一個「突破口」 (Einfallspforte)，
前進的道路就必須由基本權利本身來指明22，於是應該透過私法一般的概括條款 以及不確定法律概念之運用作為媒介來適用基本權，並填充概括條款的內容具體 應 用 在 個 案 中 保 障 人 民 。 Dürig 更 認 為 基 本 權 對 民 法 概 念 具 有 價 值 闡 述 (wertverdeutlichen)以及價值強調(wertakzentuieren)的功能，不只是上述私法的概 括條款，只要是有解釋餘地的私法規範，都應該根據基本權的精神來解釋。因概 括條款作為基本權適用於私法關係中的途徑來說解釋上空間較大，較容易成為媒 介23。此說目前亦為德國法上之通說。
18 Franz Gamillscheg, a.a.O. (Fn.4), S. 78.
19 法治斌、董保城，同註 14，頁 167。
20 Dieter Floren, a.a.O. (Fn.13), S. 20.
21 法治斌、董保城，同註 14，頁 167。
22 Franz Gamillscheg, a.a.O. (Fn.4), S. 82-83.
23 Günter Dürig, Grundrechte und Privatrechtsprechung, FS-Nawiasky, 1956, S. 157 ff. 轉引自：許宗 力，同註 6，頁 66。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
若採取間接第三人效力理論的立場，在我國的個案中適用的方式：在侵權行 為方面，基本權利作為我國民法第 184 條第 1 項後段「故意以背於善良風俗之方 法，加損害於他人」，即同前段負損害賠償責任；而在法律行為方面，則依據同 法第 72 條「有背於公共秩序或善良風俗」而無效，或依第 148 條 2 項「行使權 利，履行義務，應依誠實及信用方法」等規定處理24。亦即，所謂「善良風俗」、
「公共秩序」、「誠實信用」等不確定法律概念的實質內涵，並非以道德觀念或者 公共利益等抽象且不確定的主觀概念來闡述，而是具體指涉個案中私人受到何種 基本權利的侵害，權衡其所受到的侵害程度之後，做出個案中最適切的判斷。
第三目 德國法官法見解
對於第三人效力直接或間接適用說的問題，德國聯邦勞動法院曾經在 1957 年著名的單身條款(Zöllibatsklausel)案中支持 Nipperdey 的看法，認為以契約約定 必須維持單身之條款，違反基本法保障的婚姻家庭制度25、人性尊嚴以及人格發 展等等，此類的契約條款是無效的，並且強調，民事法必須受到憲法所蘊含的基 本價值體系所拘束26，但轉變來自於聯邦勞動法院在 1985 年關於雇主無正當理 由拒絕受領勞務，勞工是否享有繼續僱用請求權之判決27。由於未意識到勞動關 係具有的人格從屬性特色（如勞工本身被納入組織），德國民法僱傭契約篇未明 文承認繼續僱用請求權，為補充與續造法律漏洞，法院採取的法釋義學路徑是：
雇主遵循誠信原則進而負有照顧義務，具體實現上應該參酌基本權背後所蘊含的 價值，亦即基本法第 1、2 條人性尊嚴與人格權保障的價值判斷，勞工並未僅為
24 許宗力，同註 6，頁 66。
25 德國基本法第 6 條 1 項:「Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.」翻譯：婚姻和家庭受到國家秩序的特殊保護。
25 德國基本法第 6 條 1 項:「Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.」翻譯：婚姻和家庭受到國家秩序的特殊保護。