第四章 勞動領域的言論自由基本權保障
第一節 誠實信用原則作為附隨義務理論基礎
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量來判斷違反之效果，亦即雇主若以勞工發表言論而違反附隨義務為由，作為得 特殊終止之重大事由，審查上如何建構該重大事由的問題。
第三節與第四節會討論的是，當勞工的言論涉及公益與涉及同盟時，對於建 立勞工言論自由保障之界限是否應該有所調整。公益部分會參考日本法上相關法 制與實務見解，來討論勞工作為公益揭弊者之言論自由界限與解僱保障。同盟部 分則是將重心放在同盟行動權之內涵建立，以及與言論自由之間的調和關係，最 後是相關實務案例與評析。
第一節 誠實信用原則作為附隨義務理論基礎
本節核心是以民法誠實信用原則作為言論自由保障適用到勞動法領域的橋 樑，亦即因採取間接適用說，基本權必須透過概括條款在具體個案中落實。於是 首先會先論述誠實信用原則作為附隨義務的理論基礎，從誠信用原則的內涵與補 充功能為出發，進一步連結到勞動契約的附隨義務內涵。此乃因向來以勞工負有
「忠誠義務」或「附隨義務」來限制其行使言論自由，故本節亦會藉由德國歷史 發展，探討如何從「忠誠義務」走向「附隨義務」概念，最後介紹衝突對立勞動 關係理論，以該理論作為調整勞動契約附隨義務範圍之基礎。
第一項 誠實信用原則內涵與機能
在私法領域中廣泛運用的概括條款為誠實信用原則，其法理從羅馬法發展出 來，即所謂權利行使自由之原則（Ouiiure utitus nemini fair inicuriam），行使權利 不得含有加害意思（Animus Vicnonocendi）及應以善意衡平（Konum acquum）進 行訴訟程序等法理，至於應受何種程度之限制以及如何加以限制未有明文，於是 誠實信用原則及權利濫用禁止，其乃為修正因資本主義的發展所產生的社會弊病
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267。我國亦規範於民法第 148 條第 2 項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信 用方法」。
在內涵上，學者有認為，所謂誠實信用原則，為權利行使及義務履行之規範，
強調在個案上法律實現公平正義的理念，作為實現公平正義的最高指導原則268； 學者亦有認為，誠信原則指的是於具體之債之關係中，依公平正義理念，就債權 人及債務人雙方利益為妥善衡量，核心是當事人利益之公平衡量，亦即「利益衡 量」，於衡量時應特別注意當事人間之具體利益狀況及條件予以客觀酌定269。
實務上，我國最高法院 86 年度台再字第 64 號判決闡述其內涵為：「所謂誠 實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權 利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方 利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法」。 而關於誠信原則之適用範圍，學說上認為，涵蓋契約之各個階段，包括契約前的 締約階段、契約之履行、契約之救濟及契約之解釋等，誠信原則之適用，在於補 充、調整契約之內容，維護當事人間的正當信賴關係，避免前後矛盾的行為270。
就誠實信用原則的規範功能而言，學者林誠二認為，為使誠信原則之法理被 妥當運用，應細分成四種機能271：（一）具體化機能：補充規範的不完備。例如：
依民法第 367 條之規定，買受人對於出賣人有受領標的物之義務，但如果契約未 規定交付的場所，買受人未指示時，依誠信原則，出賣人應詢問買受人並協助受 領；（二）正義衡平原則：作為在制定法外的倫理依據；（三）法修正機能：修正
267 林誠二，再論誠實信用原則與權利濫用禁止原則之機能－最高法院八十八年度台上字第二八 一九號判決評釋，台灣法學雜誌，第 22 期，頁 43，2001 年 5 月。
268 鄭冠宇（2014），《民法總則》，二版，頁 199，台北：新學林。
269 邱聰智，新訂民法債編通則(下)，台北，自版，2008 年 8 月，新訂一版，頁 402。
270 陳聰富，臺灣民法誠信原則之實務發展，月旦民商法雜誌，第 62 期，頁 12，2018 年 12 月。
271 林誠二，同註 267，頁 44-47。
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制定法使制定法適合時代社會之進展需要；（四）法創設機能：適應時代需要創 設與制定法相反之機能。
學者王澤鑑則認為誠實信用原則的規範功能分類有三種272：（一）補充功能：
形成法律關係之主給付義務內容，創設與給付具有關聯的從義務，及避免使他方 當事人的權益不受侵害的保護義務；（二）調整功能：情事變更原則，例如我國 民法第 227 條之 2 規定；（三）限制及內容控制功能：作為任何權利的內在界限。
第二項 附隨義務之內涵
基於學者王澤鑑提出的誠信原則規範功能，在勞動法領域中關於雇主與勞工 之給付義務群建立，其理論上基礎即來自於誠信原則之補充功能，亦即雇主與勞 工於勞動契約中之契約義務群具體實現，以及附隨義務之建立，皆是據此為基礎 而開展出來。
德國通說認為，附隨義務在性質上獨立，目的是在於保障契約雙方當事人以 維持相互的保護關係，但是基礎並非來自契約，而是羅馬法的基本原則－「不加 害於他人」(Neminem laedere; Schädige niemanden)273。現在一般都認為附隨義務 來自於誠信原則的拘束，契約一方當事人有不損及他方合法正當利益的注意義務，
即使和主給付義務的履行無必然關聯274。我國實務上亦有採取此種見解，例如最 高法院 104 年度台上字第 799 號判決所闡述：「按契約關係在發展過程中，債務 人除應負契約所約定之義務外，依其情事，為達成給付結果或契約目的所必要，
以確保債權人之契約目的或契約利益（債權人透過債務人之給付所可能獲得之利 益），得以圓滿實現或滿足；或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權或其
272 王澤鑑（2014），《民法總則》，增訂新版，頁 625-626，台北：新學林。
273 林佳和（2014），〈勞動關係的公益與私益衝突？〉，林佳和著，《勞動與法論文集Ι－勞動法基 礎理論與法制發展、同盟與集體勞動法》，頁 208-209，台北：元照。
274 林佳和，同註 273，頁 210。
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他財產法益遭受侵害，尚可發生附隨義務，如協力、告知、通知、保護、保管、
照顧、忠實、守密等義務，此項屬於契約所未約定之義務一如有機體般隨債之關 係之發展，基於誠信原則或契約漏洞之填補而漸次所產生」（底線為作者所加）。
如同該判決所指出，附隨義務不同於主給付義務，並非自始確定，而是隨著 債之關係的發展，於個別情況要求當事人一方作為或是不作為，以維護相對人的 利益275。而勞動契約基於繼續性債之關係的本質，再加上勞工與雇主之間的人格 屬性的特質276，容易連結勞工對於雇主的「忠誠」277。由於本文探討之言論自由 基本權保障，向來多以勞工負有忠誠義務，限制勞工發表言論之自由。而所謂的 勞工「忠誠義務」，容易令人誤解亦難以界定其範圍與界限為何，我國就此部分 多承襲德國法的體系，德國法上討論從忠誠義務走向附隨義務，有其歷史上發展 的脈絡，透過回顧此段發展過程，對於建立與重新理解勞動契約中勞雇雙方的附 隨義務群具有助益。
第一款 從忠誠義務走向附隨義務
第一目 第一次世界大戰前
工業革命初期，歐洲各國因為繼受羅馬法，對於勞動關係仍然理解成單純以
「勞務交換報酬給付與對待給付的關係」，類似於羅馬法上的勞務租賃(locatio conductio operarum)，並非一種獨立的契約類型，而是與實物租賃和承攬同屬於
275 王澤鑑，債法原理，第一冊：基本理論債之發生，增訂版 5 刷，頁 43-44，2001 年。轉引自：
劉士豪（2009），〈勞動契約雙方當事人的權利義務〉，台灣勞動法學會編，《勞動基準法釋義－施 行二十年之回顧與展望》，頁 98，台北：新學林。
276 劉士豪，同註 275，頁 97。
277 林佳和，同註 273，頁 210。
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租賃的下位概念與類型，作為物之租賃的特殊類型並多類推其處理278。在這種法 律處理方式下，對勞工有利的是，不會有隨時都可能產生不成文的作為或不作為 義務（如附隨義務，即勞工的忠誠義務與雇主的照顧義務）；但與之同時，也使 得雇主完全可以任意支配處分勞動力279，幾乎無勞動保護的概念，因雇主如同一 般買賣契約的買受人購買勞工出售的勞動力商品。
從 19 世紀末德國民法草擬時期開始，對上述這種完全承襲羅馬法將勞動契 約視為一般財產交換給付關係的看法，最具代表性嚴厲批評的學者莫過於 Otto von Gierke，von Gierke 反對民法典草案維持前述的看法，例如 1889 年在演說中 提到私法的社會任務：「我們的私法中、必須滴入社會主義的精油」280，接著在 1895 年進一步提出私法中應有「人格法上的拘束關係」，所有當事人間的義務都 可以回溯作為基本義務的「忠誠義務」(Pflicht zur Treue)281，這是德國勞動法學 界一般提到人格法上共同體關係的起源282。von Gierke 認為，每份勞動契約都建 立個別的統治關係，因此即使沒有任何特殊的法定或契約條款，根據一般原則所 負的契約忠誠，也會獲得勤務忠誠的個別內容283。不過這仍然沒有改變德國民法 對於僱傭契約的本質想法，縱使例外地出現了在雇主應在勞務給付之本質的範圍 內，保護勞工免於生命及健康危險的規定，除了 von Gierke 的呼籲以外，也另有 確保總體經濟的勞動力潛在能量，免於勞動力再生產短期內被破壞等等社會經濟 的考量284。
278 黃程貫，勞動法中關於勞動關係之本質的理論，政大法學評論，第 59 期，頁 229，1998 年 6 月。Wiese, Der personale Gehalt des Arbeitsverhältnisses, ZFA 1996, 442 f. 轉引自：林佳和，同註 303，頁 211-212。
279 黃程貫，同註 278，頁 229。
280 林佳和，同註 303，頁 212-213。
280 林佳和，同註 303，頁 212-213。