第四章 勞動領域的言論自由基本權保障
第二節 涉及限制勞工言論之附隨義務群
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之下，至少在具體附隨義務的認定上，在雇主的附隨義務中有助於勞工之人格保 障者，應該亦包括保障勞工發表之言論，給予勞工較大的空間，相反地，對於勞 工附隨義務中對於言論自由權的限制，考量到言論自由的重要性，解釋上應該避 免過度限縮行使的範圍。於是具體而言如何解釋會限制勞工言論之附隨義務群，
就在下一節探討。
第二節 涉及限制勞工言論之附隨義務群
一般現在提到勞工附隨義務的內涵，以誠實信用原則為基礎，考量到勞工與 雇主的利益，和對勞工的社會保護。在勞工的附隨義務或忠誠義務的集合概念內，
在主給付義務之外所有勞工的這些義務，其目的都在於維護雇主的利益302。以 1977 年德國法上勞動契約法草案第 77 條定義來看或許更為清楚：「考量勞工在 廠場中地位、其本人利益，以及其他廠場勞工之利益下，依誠實信用，所得合理 要求之義務」303。這種附隨義務當然不能合法地妨礙勞工以法律允許的方式促使 和追求自己的利益而犧牲雇主的利益，於是如果勞工參加勞動鬥爭（爭議行為）
不會被認為是違反勞動契約的附隨義務304。
本節在前述衝突對立勞動關係理論的立場之下，認為對於具體會涉及限制勞 工言論之附隨義務，解釋上應該以較能保障勞工言論自由行使範圍為出發點，並 試圖兼顧雇主的基本權保障，以落實實踐調和。以下討論的是，因可能涉及雇主 營業秘密保護，相對應勞工負有的保密義務，以及較容易侵害到雇主名譽權保障，
而相對應勞工負有勞工不傷害企業言論之附隨義務。
302 Harald Schliemann, Das Arbeitsrecht im BGB, 2.,neubearbeitete Aufl., 2002, Rn. 674.
303 林佳和，同註 273，頁 208-209。
304 Harald Schliemann, a.a.O. (Fn. 302), Rn. 676.
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第一項 保密義務
第一款 德國法
在勞動契約存續期間以及終止後，勞工存有保密義務，一方面是基於法定義 務，另一方面，除了受法律規範的保密義務以外，保密義務作為契約的附隨義務，
若是違反，雇主可以主張侵權行為責任，而德國法上以往透過不正競爭法第 17 條第 1 項規範，當勞工洩漏他在勞動關係中所受託、得知、或供其使用的公司或 企業秘密，而在勞動關係期間擅自基於競爭目的、自身利益、第三人利益或意圖 使企業主受有損害時，勞工將會面臨徒刑的責任305。但德國法上不正競爭法並未 對何謂商業秘密定義，而是透過法官法306與釋義學建立標準，即「當與商業運作 相關的事實已知並且僅向非常有限的人群揭露時，根據雇主的意願和合法的經濟 利益保密」，存在企業與商業秘密307。所謂企業秘密，是指與實現營運目的相關 的秘密，例如製造過程、設計、技術設備和機械；而商業秘密則是指公司的專有 技術，例如客戶名單，年度結算表，價格計算308。
一般認為，保密義務僅限於勞動關係的持續時間，除非法律中有特殊規定的 情況下，必須在團體協約或（有效）契約協議中限制，以保護勞工不受企業或商 業秘密保護的其他職業的工作的限制，落實德國基本法第 12 條第 1 項職業自由
305 Harald Schliemann, a.a.O. (Fn. 302), Rn. 701.
306 BAGE 41, 21 [29] AP Nr 1 zu 611 BGB Betriebsgeheimnis.
307 Reinhard Richardi, a. a. O. (Fn.157), § 611 Rn. 493.
308 Reinhard Richardi, a. a. O. (Fn.157), § 611 Rn. 493.
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的保障309，若是保密協議實際上是作為契約後的競業禁止條款，那麼必須滿足相 對應商法典第 74 條以下的要件，已如前述310。
勞工違反保密義務的法律責任，特別終止將因其違反義務的行為被認為是正 當的311，雇主另外可依據德國民法第 280 條（義務違反的損害賠償）、第 823 條 第 2 項（違反保護他人法律之侵權行為）請求損害賠償312。另外，在德國營業秘 密保護法第 23 條亦規範侵害商業秘密的刑事責任。
第二款 我國法
關於勞工保密義務的規範313，根據勞基法第 12 條第 1 項第 5 款規定：勞工
「若故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者」，雇主得不經預 告終止契約。而實務上314適用本條時，關於如何認定「技術上、營業上之秘密」
多援引營業秘密法上的認定，營業秘密法第 2 條：「本法所稱營業秘密，係指方 法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而 符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有 實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者」。亦即所謂的
「秘密性」、「經濟價值」以及「保密措施」三要件。
309 MünchKomm/Müller-Glöge, a.a.O. (Fn. 3), §611 Rn. 1093.
310 Harald Schliemann, a.a.O. (Fn. 302), Rn. 703.
311 BAG 26. 9. 1990－2 AZR 602/89－RzK Ι 8 c Nr. 20.
312 BGH EzA Betriebsgeheimnis Nr. 4 = WM 2001, 1824.
313 最早於未施行的勞動契約法第 36 條第 1 項第 7 款即已規定，「勞動者無故洩漏雇方事務上或 營業上之秘密」，雇主得不經預告終止契約。
314 臺灣臺中地方法院 102 年度勞訴字第 55 號判決：「所謂技術上、營業上秘密之範圍如何，勞 動基準法並未加以定義規定，本院認為得作為法律上保護客體之技術上、營業上秘密，應以具有 秘密性（非一般涉及該類資訊之人所知）、經濟價值（因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值）、 保密措施（所有人已採取合理之保密措施），可用於生產、銷售或經營之資訊，且需斟酌維護產 業倫理與競爭秩序及調和社會公共利益，而據以認定之」。
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能維護秘密性320。常見的保密措施例如：簽署保密協議、營業秘密的標示（機密 文件）、人員進出管制、對接觸利用的權限控管、設定密碼等等。
第二項 勞工不傷害企業言論之附隨義務
除了勞工附隨義務群中針對雇主的企業或商業秘密的保密義務，亦從勞動契 約推導出關於危害公司之表達的沉默禁令321，亦即勞工的附隨義務群中涉及限制 勞工言論自由的「不傷害企業言論」義務。
第一款 以勞動關係基本規則為界限
從德國法上的經驗來看，威瑪憲法第 118 條第 1 項第 2 句規定：「勞動或僱 用關係均不能妨礙行使權利（言論自由），任何人都不得因為其行使權利而對其 不利」，言論自由的基本權利是社會生活的自由社會型態的基本權利322，現今規 範在德國基本法第 5 條第 1 項保障言論自由，據此勞工就其表述的內容是具有自 身觀點的，可以根據情況以此作為依據323。
在基本法第 5 條第 2 項規定324：「這些權利（言論自由權）在普遍法律，保 護青年和個人名譽權的法律規定中受到限制」。於是重心在於「普遍法律」的解 釋，依德國憲法學通說，應該指的是由國會通過，經由總統公布而施行的形式意 義的法律325。但德國聯邦勞動法院首先在 1972 年的判決中明確認為，「勞動關係
320 馮震宇，同註 315，頁 34。
321 Harald Schliemann, a.a.O. (Fn. 302), Rn. 705.
322 Reinhard Richardi, a. a. O. (Fn.157), § 611 Rn. 512.
323 Harald Schliemann, a.a.O. (Fn. 302), Rn. 705.
324 Art. 5 Abs. 2 GG:「Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.」
325 vgl. nur Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 5 Rn. 238 ff. 轉引自：林佳和，同註 303，頁 230。
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對此學者 Wolfgang Däubler 批評，如此解釋造成勞工即使在空閒時間，對雇主的 任何合理明確的批評都是不可能的，因為它幾乎總是「具體涉及勞動關係」，由328 Däubler, Gewerkschaftsrechte im Betrieb, 11 Aufl., Baden-Baden 2010 , Rn. 567.
329 § 74 Abs. 2 BetrVG:「Maßnahmen des Arbeitskampfes zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat sind unzulässig; Arbeitskämpfe tariffähiger Parteien werden hierdurch nicht berührt. Arbeitgeber und Betriebsrat haben Betätigungen zu unterlassen, durch die der Arbeitsablauf oder der Frieden des Betriebs beeinträchtigt werden. Sie haben jede parteipolitische Betätigung im Betrieb zu unterlassen; die Behandlung von Angelegenheiten tarifpolitischer, sozialpolitischer, umweltpolitischer und wirtschaftlicher Art, die den Betrieb oder seine Arbeitnehmer unmittelbar betreffen, wird hierdurch nicht berührt.」
330 BVerfG EuGRZ 1976,310 F =NJW 1976, 1627; BAG DB 1977, 2454.
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釋上，必須參酌被限制的基本權利在自由民主國家的價值與重要性，從而回過頭 來使得法律本身亦被其所限制的基本權利所限制331。
由於言論自由權的特殊價值必然導致在所有領域，特別是在公共生活中推定 言論自由，因此並非「普遍法律」對基本權利有效性的單方面限制，而是相互作 用，在解釋「普遍法律」時，必然因為認識到言論自由的特殊價值與重要性，而 再次限制此「普遍法律」限制基本權利的效力332。舉例而言，在企業組織法第 74 條第 2 項的適用上，意味著一次性政黨活動不足以證明開除員工代表會成員是正 當的，特別是因為企業秩序沒有受到干擾且分發的傳單內容非屬於誹謗性言論333。
總結來說，現今其他德國學說與實務亦不贊同以「具體涉及勞動關係」作為 對勞工於勞動關係中行使言論自由的限制，而是認為應該回到其作為附隨義務的 本質，除非明確違反德國民法第 242 條誠實信用原則，又或者是阻礙勞工履行勞 務，進而妨害企業生產，在個案中經過雙方的利益衡量，再依據比例原則來判斷，
不得速斷勞工言論即為違反附隨或忠誠義務而使雇主得終止契約334。
第二款 以雇主利益的維護為界限
關於該如何看待勞工此不傷害企業言論的附隨義務，Däubler 認為：基礎是 根據德國民法第 241 條第 2 項，亦即勞動關係中的每一方都必須考慮到他方契約 當事人的利益，特別是勞工對言論自由的基本權利應被充分重視，因為它確保了 人格權的基本表現形式之一335。於是 Däubler 認為應該以民法第 241 條第 2 項作
331 許育典，同註 190，頁 145。
332 Fritz Ossenbühl, a. a. O. ( Fn. 76), §15 Rn. 29.
333 Däubler, a.a.O. (Fn. 328), Rn. 566.
334 Schaub/Linck, ArbR-Hdb., § 53 Rn. 19; MünchArbR/Blomeyer, § 53 Rn. 85. 轉引自：林佳和，同 註 303，頁 232。
335 Däubler, a.a.O. (Fn. 328), Rn. 565c.
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為基本法第 5 條第 2 項所指的「普遍法律」，在履行時仍然必須考量到言論自由 價值的重要性，例如：當該意見表達屬於對人性尊嚴或形式上的侮辱或虐待的攻 擊，言論自由就不得不退讓，而在其他情況下仍然必須權衡有關法益的損害的嚴 重程度，在公法架構下的爭論，應該提出有利於言論自由的推定336。
以維護雇主受到基本權保障利益，如財產權與名譽權作為言論自由之限制，
Däubler 認為這包括禁止侮辱和誹謗，但是原則上對雇主公開的批評性言論應該
Däubler 認為這包括禁止侮辱和誹謗，但是原則上對雇主公開的批評性言論應該