第三章 言論自由基本權的保障
第二節 言論自由的限制與標準
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196，從增訂的客家基本法第 3 條第 2 項規定：「人民以客語作為學習語言、接近 使用公共服務及傳播資源等權利，應予保障」，亦可看出保障「接近使用傳播媒 體」之權利的重要性。
第二節 言論自由的限制與標準
第一項 事前限制與事後追懲
言論自由限制，各國有採事前審查制與事後追懲制，任何形式的事前審查，
原則上違憲197，理由在於：第一，任何言論在未發表之前難以判斷會對社會產生 什麼影響，於是任何事先的判斷都顯得過於武斷與主觀，更重要的是，若輕易容 許事前審查制度，容易讓政府濫權；第二，站在言論市場角度而言，鼓勵更多言 論出現，來治療不當、錯誤或危險言論；第三，當遭到事前限制箝制的言論是批 評政府或社會上主流的意見時，從民主程序健全觀點來看將更受影響198。在美國 司法實務經驗上在極端的例外情況，例如：「在戰爭期間涉及軍事機密者、猥褻 性言論或資訊、煽惑他人從事暴力或以武力推翻合法政府者」，並且提供適當的 程序保障199做為配套措施，方能認為在個案中事先限制言論是合憲的200。現代民 主法治國家多採事後追懲制201。
我國實務上曾經例外認為商業言論得事前審查，關於藥事法規定藥物廣告所 有文字、圖畫或言詞必須經過事先審查，大法官解釋第 414 號認為：該規定旨在
196 許育典，同註 190，頁 233。
197 許育典，同註 190，頁 231。
198 劉靜怡，同註 174，頁 77-78。
199 「所謂的適當程序保障，至少包括以下三項要求：一、提供遭到事前限制的對象適當迅速的 司法救濟途徑和機會；二、政府必須就事前限制的必要性負舉證責任；三、任何涉及事前限制措 施的決定，都必須提供受限制者陳述意見和言詞辯論的充分機會」。
200 劉靜怡，同註 174，頁 78。
201 法治斌、董保城，同註 14，頁 226。
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確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為了「使其就藥物之功能、廣告之內容、
及對市場之影響等情事，依一定程序為專業客觀之審查，為增進公共利益所必要」， 並不違憲。不過相對而言，大法官於第 744 號解釋化妝品廣告事前審查案就認為 事前審查是違憲的，從理由書中就可以看出，大法官仍然謹守對於言論自由事前 的審查原則上為違憲的原則：「按化粧品廣告之事前審查乃對言論自由之重大干 預，原則上應為違憲…然廣告之功能在誘引消費者購買化粧品，尚未對人民生命、
身體、健康發生直接、立即之威脅，則就此等廣告，予以事前審查，難謂其目的 係在防免人民生命、身體、健康遭受直接、立即及難以回復之危害。系爭規定既 難認係為保護特別重要之公共利益目的，自亦無從認為該規定所採事前審查方式 以限制化粧品廠商之言論自由及消費者取得充分資訊機會，與特別重要之公共利 益之間，具備直接及絕對必要之關聯」，並認為，主管機關本得透過系爭規定（化 粧品衛生管理條例）其他相關罰則規定等事後制裁手段，對可能妨礙人體健康之 不實化粧品廣告予以處罰。
第二項 審查標準－雙軌理論與雙階理論
從言論自由理論基礎相關討論可以知道，言論自由作為現代民主社會之基石，
確有不同於基本權的重要性，在言論自由作為防禦權時，言論自由保障的界限之 問題實屬一大難題。我國學說或實務上，至少在言論自由限制標準問題討論上，
多參考美國法上發展的「雙軌理論」與「雙軌理論」。
第一款 雙軌理論
「雙軌理論」是歸納出美國聯邦最高法院在審查涉及言論自由的案件時，判 斷政府管制言論措施是否違憲的標準：其是否針對言論內容所為的管制，亦或是
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僅針對言論內容以外的，例如時間、地點或方式所為的管制202。最早從美國聯邦 最高法院大法官 Marshall 大法官在 1972 年 Police Department of Chicago v. Mosley 的判決中，指出「言論自由最重要的意涵，便在於政府沒有權力基於言論所表達 的訊息、思想、議題或者內容，禁止該言論的表達」所發展出來203。於是比起涉 及言論內容以外的管制措施，若其針對言論內容本身為管制，會採取較為嚴格的 審查標準。
常見的爭論是象徵性言論，象徵性言論指的是：「透過言語文字之外的表達 方式，以特殊的旗幟、臂章、布條、裝飾，甚或肢體動作或行為等各種象徵，傳 達表意者的主張，不但具有傳播影響力，甚至往往構成形式上的違法行為」，例 如美國聯邦最高法院在 1968 年 David Paul O’Brien 等四人因燒毀政府的徵兵文 件而被起訴的United States v. O’Brien 一案中指出：「當受管制的行為同時具有言 論和非言論兩個成分時，那麼，行使管制權力的政府，必須證明其具有充分重要 的政府利益，必須管制該行為的『非言論』部分，才足以正當化其對『言論』部 分的『附帶限制』（incidental limitations）」204。
學說上對於雙軌理論的批評多在於，對於政府針對言論的管制措施，應該屬 於言論內容或非言論內容，兩者之間區分的界限問題，對此美國法上亦發展出其 他修正標準或理論，例如探求管制的目的，以及管制的附帶限制來防止發生從表 面觀之是針對非言論內容，實際上干涉到言論內容本身，避免規避對言論自由的 保障，例如以「政府立法或行政管制措施的目的，到底是不是以限制特定言論的
202 劉靜怡，言論自由：第二講—言論自由的雙軌理論與雙階理論，月旦法學教室，第 28 期，頁 42，2005 年 2 月。
203 劉靜怡，同註 202，頁 43。
204 劉靜怡，用丟鞋和辦公祭傳達政治抗議訊息，該受處罰嗎，台灣法學雜誌，第 245 期，頁 132，
2014 年 4 月。
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傳播效果或傳播影響（communicative impact）有關」，若管制措施目的在於避免 社會接收到特定言論所傳達的內容，可認為屬於針對言論內容所為的管制205。
相反地，美國聯邦最高法院在 Young v. American Mini Theatres, Inc.和 Renton v. Playtime Theatres 判決中，發展出次要效果或稱為次級效果（secondary effects）
理論，以規範文義來看，應該被認定須受到嚴格審查的內容歧視管制，例如對色 情戲院的分區管制規範，是為了防範犯罪率攀升、房地產貶值或居住品質惡化等 等理由，僅屬於與言論內容無關的地點的管制手段，不違反言論自由的保障206。
第二款 雙階理論
而美國聯邦最高法院在發展雙軌理論的過程中，為了判斷針對言論內容所為 的管制措施是否違憲，發展出雙階理論（two-level theory）207。雙階理論，即認 為針對各種不同的言論內容類型所為的管制，應該作差異性的處理，基礎在於 1942 年 Chaplinsky v. New Hampshire 判決，Murphy 大法官提到幾種言論類型，
如「淫蕩即猥褻性的言論、粗俗言論、誹謗性的言論、汙衊及攻擊性的言論」， 未涉及思想或價值表達，亦無任何社會價值208。而美國實務上逐漸發展出，若認 為是涉及言論內容的管制，法院通常會先從雙階理論發展的分析，去判斷繫爭言 論是否屬於「低價值言論」（low value speech），若屬之，則很可能是不受言論自 由 保 障的 言 論類 型209，通 常 包括 直 接教 唆行使 暴 力的 言 論（ incitements to
205 劉靜怡，同註 202，頁 43。
206 劉靜怡，同註 202，頁 50；蘇慧婕（2017），〈言論管制的中立性——美國雙軌理論和德國一 般法律理論的言語行為觀點分析〉，李建良著，《憲政主義與人權理論的移植與深耕》，頁 239，
台北：新學林。
207 劉靜怡，同註 202，頁 43。
208 許育典，同註 190，頁 227-228。
209 所謂「不受言論自由保障」，美國聯邦最高法院強調：「對於思維明辨不具有重大貢獻的言論，
仍然會構成意念傳達的一部分，故而所謂的排除於言論自由範圍（coverage）之外，只是表示在 言論自由的規範目的之下，這些言論特徵會被定性為非言論成分（non-speech element），也就是 具有傳遞訊息的功能，但本身並不享有憲法增修條文第 1 條保障的言論模式（mode of speech）。
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violence）、誹謗言論（libel）、猥褻性言論（obscenity）、挑釁性言論（fighting words）
等等，而相對地，政治性言論被評價為「高價值言論」（higli value speech）的言 論類型210。
政治性、社會性言論被列為高價值言論者，在個案中以「明顯而立即危險」、
「直接煽動」、「客觀嚴重可罰」，作為審查標準211，根據雙階理論，法院通常會 採取嚴格審查基準進行合憲性審查，於是高價值言論幾乎都能受到言論自由的保 障212。例如我國大法官解釋第 445 號即認為，若集會遊行涉及主張共產主義或分 裂國土的訴求，根據集會遊行法規範主管機關不予許可，已賦予主管機關審查言 論本身的職權，干預集會、遊行參與者之政治上意見表達之自由，逾越必要性而 違憲。同樣釋字第 644 號亦認為將「主張共產主義或分裂國土」作為不許可設立 人民團體的要件，亦同樣逾越必要性而違憲。
而對於低價值言論，則是採取類型化的利益衡量，亦即法院針對不同的言論 類型，衡量所涉及的利益，而以不同的基準進行合憲性審查213。在我國實務上，
大法官對於低價值言論的違憲審查，多採取中度或合理關聯審查標準，例如：商 業性或經濟性言論（如釋字第 414 號藥品廣告與釋字第 577 號菸品標示）、猥褻 性言論（釋字第 407 號、第 617 號）、以及誹謗性言論（釋字第 509 號、第 656 號）。
因此，「不受保障的言論」並非真的完全不受憲法保障。對於低價值言論所傳遞觀點的明文歧視，
也依舊是針對言論內容的歧視性管制」。此段源自：蘇慧婕，同註 206，頁 230。
210 劉靜怡，同註 202，頁 44。
211 法治斌、董保城，同註 14，頁 226。
212 劉靜怡，同註 202，頁 44-45。
213 許育典，同註 190，頁 228。