第四章 控制公司之法律責任
第四節 代位訴訟權
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（inadequate capitalization）；（2）母公司行使對子公司之控制權，違反受 任人應有之標準（exercise ofcontrol in breach of fiduciary standards）；（3）
母公司不遵守個別獨立公司應遵守之規範（disregard of norms of separate corporate existence）；（4）資產混合或輸送（commingling or shuttling of assets）。
第三項 從屬公司間或個人控制股東不適用
惟面臨債務人如是姊妹公司（同為子公司）或「個人控制股東」時，
我國公司法第 369 條之 7 並無適用餘地。申言之，縱集團內同樣存在非 常規交易或其他不利益之情事的情形，惟因此種非由控制公司所主張之債 權，即無債權居次原則之適用，此是否符合本條之立法意旨，容有疑問。
另外，本條適用範圍排除從屬公司之股東，是否亦忽略了少數股東與債權 人均有同受保護之必要。有論者認為我國似有參考美國法制之必要，將個 人控制股東及非採利潤中心制度之關係企業姊妹公司同受「深石原則」之 規範，及從屬公司之優先股或普通股股東亦有「深石原則」之適用，俾一 併解決關係企業內部運作之相關問題。
第四節 代位訴訟權
代位訴訟(derivative suit)或稱代表訴訟(representative action)之法理，乃 公司權利之消極不行使，最早起源於 19 世紀由英美衡平法院以判例承認，
其後於美國蓬勃發展。以下將摘要美國等先進國家有關代位訴訟制度，以
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有助於釐清我國目前問題癥結，提供未來發展參考。
第一項 股東代表訴訟
不論在任何時刻，直接訴權均屬於公司本身，即便是董事之不當行為 發生在公司陷於無償債能力之狀態時，因該不當行為直接減損公司價值，
公司股東或債權人僅因公司價值減損而間接受有損害。由於無法全數期待 公司自行訴追董事或監察人對公司之責任，故賦予少數股東，於特定條件 下，得為公司向違法董事或監察人起訴，雖然股東代表訴訟對於股東權益 的保護，是一項積極被期待的法制設計，但其是保護股東權益的一道「非 常態」的途徑。所以代位訴訟不僅具有確保企業健全經營之功能，亦具有 損害回復及抑制違法行為之功能，實現法律救濟的社會正義，亦是一種有 效的企業治理手段之一。我國股東代表訴訟制度自立法以來，實務訴訟案 件並不多見，似乎成效不彰221，可能係基於理性自利，每個股東都會期待 由其他股東支付監控成本再由自己共享所產生的效益，結果就會造成大家 都不進行監控的低度均衡，經濟學家稱此情形為搭便車現象(free riding)。
第一目 美國法股東代表訴訟
美國法上股東代表訴訟基本上可區分為直接訴訟 (direct suit）與派生訴 訟（derivative suit）兩種 。所謂「直接訴訟」係股東本於企業所有權人的基
221 財團法人萬國法律基金會，公司法制全盤修正計畫研究案總報告（I），行政院經濟建設委員會，2003 年，頁3-12。
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一、同時持有要件(Contemporaneous Ownership Requirements)
「美國聯邦民事訴訟規則」第23.1 條第(b)項第 1 款前段之規定：「代
225 See FRCP§23.1(b)（1）: “The complaint must be verified and must:（1） allege that the plaintiff was a shareholder or member at the time of the transaction complained of….”
226 See Edward P. Welch & Andrew J. Truezyn, Folk On The Delaware General Corporation Law 782, Aspen Publishers, 2006.
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圖運用代位訴訟回復股價較高時之利益，而有不當得利windfall)之嫌227。惟 若不法行為本身或其不良影響具有繼續性時，美國法上亦例外肯定行為當 時尚未持有公司股份者，得提起代位訴訟。以德拉瓦州「一般公司法」第 327 條規定為例，其規定股東提起一般代位訴訟，必須於所訴事實發生時，
已持有公司股份。又德拉瓦州之司法實務見解復進一步要求，該股東之持 股狀態，必須於整個訴訟過程中繼續存在，以避免股東濫行起訴，同時確 保其具有足夠之代表性。美國法上得為公司提起代位訴訟之股東，股東代 位公司對經營階層起訴，必須在以下兩個時點均持有該公司股份：「所起 訴之行為發生時」及「代位訴訟開始至終結時」至於「代位訴訟開始至終 結時」之持股要件，雖未有法律明文，惟實務上仍要求原告股東符合此項 要件。並無持股數量或期間之限制，而係以「持股時點」作為起訴前提。
二、預先向公司內部為起訴之請求
依「美國聯邦民事訴訟規則」第23.1 條第(b)項第 3 款規定，股東為公 司提起代位訴訟時，必須詳細敘述下列事項228：原告向董事或具有相當職 權者（如有必要，尚包括對其他股東或社員）請求起訴(demand)之任何結果；
請求未果或無效之原因。要求起訴股東表明「請求未果或無效之原因」，
227 參閱周振鋒，論股東代表訴訟的變革方向－以美國法學研析基礎，政大法學評論，第 115 期，2010 年 6 月，頁 258。曾宛如，我國代位訴訟之實際功能與未來發展—思考上的盲點，台灣法學雜誌，第 159 期，2010 年 9 月，頁 29-30。
228 See FRCP§23.1(b)(3): “The complaint must be verified and must: state with particularity:(A) any effort by the plaintiff to obtain the desired action from the directors or comparable authority and, if necessary, from the shareholders or members; and (B) the reasons for not obtaining the action or not making the effort.”
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在美國司法實務上進一步發展成下列兩種型態： 股東之（起訴）請求遭到
公司董事（會）違法拒絕。固然對於董事會或特別訴訟委員會(Special Litigation Committee, SLC)就是否提起訴訟之決定，依經營判斷法則，原則 上法院會予以尊重，但若董事會或特別訴訟委員會所為不提起訴訟之決 定，係屬不公正或不適當時，股東仍得提起代位訴訟。股東可證明其（起 訴）請求在當時無益(demand futility)。例如若股東能證明公司受有不能回復 之損害時，股東得未經向公司起訴請求之程序，直接提起代位訴訟。依德 拉瓦州法院之見解，一旦董事會成員被證明欠缺公正性、獨立性，且所訴 行為乃逾越經營判斷法則之產物，則可排除「預為（起訴）請求」之要件。
要求股東於為公司起訴前，預先請求公司主動對違法失職董事起訴，
應係出於「節制代位訴訟」及「尊重董事權限」等目的。現代公司組織採 取所有與經營分離原則，即反映此種專業考量。準此，不論是否承認經營 判斷法則，均應優先由董事（會）決定是否為公司提起訴訟，股東之「請 求起訴」，乃督促董事（會）進行自我審查之手段。
三、訴訟費用擔保
所謂訴訟費用擔保制度，係指代位訴訟中，被告得聲請法院命原告股 東提出一定金額之擔保，確保原告敗訴之時，被告能藉此獲得一定之賠償，
同時產生禁止濫行提起代位訴訟之效果。但其副作用則可能發生妨礙股東 行使代位訴權。
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第二目 日本法股東代表訴訟
日本公司法第 847 條明定繼續六個月以上持有的股東，得依書面或依 主管機關所規定之方式，向公司提出應對發起人、董監事、經理人、清算 人等，或對公司提供不法利益之股東等，乃至於對支付不該當價格之認股 人等，訴究其法律責任，若於六十日內公司不提起訴訟時，股東得為公司 提起訴訟229。
由於董事在公司的特殊地位（一般情況下董事由於其管理者的地位會 擁有人事決定等眾多資源），所以很多時候公司的利益雖然受到損害，但 是公司並不積極的履行追究董事責任的權利。因此、從立法上賦予作為公 司所有者的股東為了公司的利益提起代表訴訟來追究董事或者監事的責 任。這也是日本股東代表訴訟制度立法設計的基本出發點。正是由於上述 的日本股東代表訴訟制度的立法目的，日本法中的股東代表訴訟制度的訴 訟對象只能是公司的董事、監事等，不具有美國代表訴訟可以起訴第三人 的功能，所以日本代表訴訟制度的主要作用在於監督公司董事的經營行 為。而不具有監督母公司以及控制股東的作用，也沒有追究母公司或者是 控制股東責任的功能230。
第三目 我國公司法代位訴訟
229 參閱廖大穎，論證券投資人保護機構之股東代表訴訟新制，月旦民商法雜誌，第 32 期，2011 年 6 月，
頁9。
230 參閱朱大明，前註 5，頁 146。
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一、公司法第 214 條
公司法第 214 條規定：「繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之 三以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有 前項之請求日起，三十日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴 訟；股東提起訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相當之 擔保；如因敗訴，致公司受有損害，起訴之股東，對於公司負賠償之責。」
此為股東代表訴訟制度，當董事對公司應負責任時，依公司法第 213 條及 214 條規定，本應由監察人代表公司訴追，但監察人與董事間往往接觸頻繁 且關係密切，或礙於情面，或本即與董事朋比為奸，而未能積極確實代表 公司對董事追究責任，故賦予少數股東此一權限以防止弊端231。此種代位 行使他人權利之模式，與我國民法第 242 條之代位權、民事訴訟上之「代 位訴訟」雖頗為相似，但其權利本質則有所不同。蓋代位權或民事代位訴 訟之原告一般對被代位人享有債權，係為確保自己之權利得以實現，而代 替怠於行使權利之債務人為主張；相對地，股東為公司提起代位訴訟，並 非自己對公司有何等債權可資主張，而係以回復公司利益為主要目的。是 故，在欠缺直接利害關係之情況下，通常對於股東提起代位訴訟之要件，
應為較嚴格之設計，防止其濫行提起，或不當干涉公司之經營。
二、公司法第 369 條之 4 第 3 項
231 參閱林國全，股份有限公司董事民事賠償責任之追究，月旦民商法雜誌創刊號，2003年9月，頁57。
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股東代表訴訟乃以股東作為公司內部監督機制一環之具體表現，強化 股東所得發揮之監督功能，亦頗符合所謂股東積極主義(shareholder activism) 之精神232。公司法第 214 條的股東代表訴訟制度是明確公司對董事訴訟之 設計，而公司法第 369 條之 4 第 3 項則規範從屬公司之股東或債務人代位
股東代表訴訟乃以股東作為公司內部監督機制一環之具體表現，強化 股東所得發揮之監督功能，亦頗符合所謂股東積極主義(shareholder activism) 之精神232。公司法第 214 條的股東代表訴訟制度是明確公司對董事訴訟之 設計，而公司法第 369 條之 4 第 3 項則規範從屬公司之股東或債務人代位