第三章 非常規交易意涵
第一節 不確定法律概念
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l C h engchi U ni ve rs it y 第三章 非常規交易意涵
非常規交易是常規交易（arm’s length transactions）的反義詞，非常規 交易簡單來說，就是交易價格或條件未按照一般市場規則而訂100，我國公 司法、證交法及所得稅基於不同法益保護目的，對於非常規交易訂有相關 制約規範，惟所謂「不合營業常規」或「其他不利益」範疇，法並未賦予 明確定義，學界與實務見解如何，以下本文將蒐整研析及探討如下，以正 確適用法律。
第一節 不確定法律概念
立法者基於法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案的妥當性，於 立法時不得不適當的運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。為 使受規範者得以預見規範的內涵，及增進法律之明確性及其適用之正確 性，必須透過法律解釋之方法以釐清其概念範圍。我國公司法、證交法、
所得稅法對於「不合營業常規」或「其他不利益」範疇，法並未賦予明確 定義，致形成不確定法律概念。蓋商業經營與交易行為態樣多變及複雜，
要訂定精確的法律要件同時卻要求法律可以通用於所有立法者欲規範的案 件，有現實的困難，為了使法律規定能隨社會經濟環境變遷需要，與時俱
100 See Qing Hong, International Taxation And Incomeshifting Behaviour of Multinational Corporations, A thesis submitted in conformity with the requirements for the degree of Doctor of Philosophy, Department of Economics, University of Toronto, 2010, at. 39. “Non-arm’s length transactions are those that take place between related corporations and are not priced according to the free-market pricing rules.”
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進，爰法律條文中難免出現概括性的規定或不確定的法律概念101。
司法院大法官亦認同不確定法律概念之立法，大法官會議釋字第 602 號：「人民身體之自由與財產權應予保障…惟國家以法律明確規定犯罪之
構成要件與法律效果，對於特定具社會侵害性之行為施以刑罰制裁而限制 人民之身體自由或財產權者，倘與憲法第二十三條規定之意旨無違…又法 律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法制 定時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，適 當運用不確定法律概念而為相應之規定。在罪刑法定之原則下，處罰犯罪 必須依據法律為之，犯罪之法定性與犯罪構成要件之明確性密不可分 · 有 關受規範者之行為準則及處罰之立法使用抽象概念者，苟其意義非難以理 解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，
並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則。」
由於要訂定精確的法律要件同時卻要求法律可以適用於所有立法者所 欲規範的案件，有現實的困難。美國聯邦最高法院認為，只要「立法者所 使用的語言能夠提供充分的警告，（使人民明白）如何的行為受立法者禁 止，同時將範圍界定明確，使法官及陪審團能依立法者的原意以應用法律 時」，立法者訂定刑法時使用較為抽象的文字規定，並不違反憲法。聯邦 最高法院在審理刑法條文是否過於抽象而違反憲法的問題時，均以一般人
101 參閱林山田，刑法各罪論（上），2006 年，頁 148。
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是否能理解系爭行為已被禁止（warning ) ，且該規定是否會導致政府機關 恣意、歧視性地應用法律（arbitrary and discriminatory enforcement）作為判 斷違憲與否的判斷標準。美國聯邦最高法院認為判斷標準應為「依一般社 會責任判斷，在此等情境下是否會更為謹慎。」102
第二節 非常規交易意涵
非常規交易最簡單的理解就是交易價格或條件未按照一般市場常規，
但何謂營業常規？亦屬不確定法律概念，在萬象經濟型態及商業交易高度 複雜的情形下，很難一言道盡，尤其每一交易類型很難找到一相同交易條 件作比較，如為類似交易，其中些微差異就引起主觀論述的不同，但無論 如何，基於「法律概念相對說」，解釋非常規交易範疇時，仍應本於立法 目的，不拘泥於已知的交易類型，自立法所欲保護之法益著手，始能正確 地解釋及適用條文規定，而不同之法條使用概念亦無強求作同一解釋 。
第二項 立法目的及法益保護
每一項立法背後都有所欲保護的法益，所謂法益必須是供社會生活所 需的利益，才是法益保護的對象，此一利益不是以個人角度而言，而是以 共通生活所需的利益為準103。爰共同社會生活中，無論是個人或團體、社
102 參閱林志潔，前註 98，頁 89。United States v . Petrillo , 332 USI , 7 ( 1947 ) . “ the SuPreme Court stated that
" the language Congress used provides an adequate waming as to what conduct falls under its ban , and marks boundaries sufficiently distinct for judges and juries fairly to administer the law in accordance with the will of Congress "
103 參閱許玉秀，刑法的任務－與效能論的小小對話，刑事法學雜誌，第 47 卷，第 2 期，2003 年 4 月，
頁5。
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會、政府或國家，均存有生活利益。凡以法律手段而加以保護的生活利益，
即稱為法益。博達案第三審判決為少數曾交代法院如何認定「不合營業常 規」標準的判決：「立法院於八十九年修正之證交法第一百七十一條（第 一項）第二款…構成要件所稱之『不合營業常規』，為不確定法律概念，
因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂『營業常規』之意涵，
自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於 立法前社會上已知之犯罪模式、或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為 態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社 會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或 交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事 項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相同、顯欠合理、顯不符商業 判斷者，即係不合營業常規，若因而致公司發生損害或致生不利益，自與 本罪之構成要件該當。此與所得稅法第四十三條之一規定之『不合營業常 規』，目的在防堵關係企業逃漏應納稅捐，破壞租稅公平等流弊，稅捐機 關得將交易價格調整，據以課稅；公司法第三百六十九條之四、第三百六 十九條之七規定之『不合營業常規』，重在防止控制公司不當運用其控制 力，損害從屬公司之利益，控制公司應補償從屬公司者，迥不相同，自毋 庸為一致之解釋。」104所以其亦認為解釋法律應考量各法立法目的，不追
104 參閱最高法院 98 年度台上字第 6782 號刑事判決。
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107 參閱立法院秘書處編印，法律案專輯，第212輯(上)經濟(四十四)公司法部份條文修正案，1997年11月，
頁246、258。
108 參閱立法院公報，第 81 卷，第 48 期，1992 年 6 月 8 日，頁 281。
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分，而認為不合營業常規為不利益經營類型中之一種，其中不合營業常規 乃為不利益經營之一種列示規定，故不利益之概念當可涵蓋不合營業常規
109。按關係企業間之交易若符合一般之營業常規，未有不利益之情形，即
無控制公司濫用行使控制力之情事，控制公司自無責任，因此公司法第 369 條之 4 第 1 項規範之不合營業常規行為，屬不利益經營類型中之一種，其 他不利益經營亦因兩公司間不合營業常規行為所引致，實務適用時，兩者 尚無須刻意區分之必要。
第二目 證交法
證交法依第 1 條明揭其立法目的為：「發展國民經濟，並保障投資」。
有學者指出，國民經濟之發展與保障投資二者之關係，應係以保障投資為 直接目的，而國民經濟之發展為其間接效果。因為僅在投資人之投資獲得 保障之後，方能吸引更多之投資人投資證券市場，證券市場活絡後，企業 主便易於在此資本市場獲取所需資金。因此，不妨直接認為，證交法係以 保障投資為首要目標110。2000 年證交法非常規交易罪制定前，非常規交易 實務被認為構成刑法背信、侵占罪。後因發生重大以非常規交易方式進行 不正當利益輸送的行為，或違背任務掏空公司之行為，其影響層面可能不 限於公開發行公司財產減損，尚會直接影響到股票價格與公司信譽的評 估；更有甚者，將使得投資人血本無歸，間接造成整體證券市場之投資風
109 參閱姚志明，前註 36，頁 88。
110 參閱劉連煜，新證交法實例研習，增訂五版，2007 年 2 月，頁 16-18。
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險增加，甚至使投資人對於證交法制與公司監控制度喪失信心，因而不願 意參與市場，不僅使市場日趨萎縮，更影響到證券市場集資及促進國民經 濟之功能，有礙我國證券交易市場之健全發展。故2000 年證交法增訂證交 法第 171 條第 1 項第 2 款立法理由為：「已發行有價證券公司之董事監察 人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不合營業常規或不利益交易行 為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣 大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，爰增列處罰。」
所以非常規交易罪所保護者，並非僅止於保護公司本身財產法益，尚包含 社會法益。
第三目 所得稅法
立法理由謂：「營利事業間具有從屬關係或直接間接為另一事業所控 制者，其業務經營方式每藉不合常規之安排，以遂其規避稅賦之目的，此 種情形，近年來外人投資營業尤為普遍，故本法特予規定，得予調整，以 杜逃漏。」可見所得稅法第 43 條之 1 立法目的重在防堵關係企業利用非 常規交易，逃漏應納稅捐，規避國家租稅權之行使，而破壞租稅之公平正 義，而非側重於公司債權人、股東或投資人等利害關係人之保護。學者認 為量能課稅為稅捐法之基本原則，具有倫理正當性並合於實質法治國原 則，因而贊同稅捐規避理論。稅捐規避亦稱租稅規避（steuerumgehung，tax avoidance），學說上簡稱為避稅，係指納稅義務人基於規避稅捐之意圖，