控制公司之非常規交易法律責任 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文. 指導教授：劉連煜博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 控制公司之非常規交易法律責任. ‧. The Legal Liability of Controlling Company for y. Nat. n. al. er. io. sit. Non-arm’s Length Transactions Ch. engchi. i Un. v. 研究生：邱姮瑜撰中華民國一百零二年七月 1.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝. 辭. 進到法律研究所，說來是 A 意外導致 B 意外發生，論其因果關係，A 意外之存在不必然產生 B 意外，又如無 A 意外，B 意外仍會發生，所以兩者並無相當因果關係。認真回想當初決定從會計跨到法律研究，除因工作關係接觸一些法學人士，耳濡目染醞釀對法學的好奇外，主要還是希望趁年輕，時間尚允可的情況下，多增廣自己不同專業的知識，於是就闖進了法律研究之門。. 立. 政治大. 雖然當初考進來有分甲、乙組，即大學非法律學系者屬乙組，可是選. ‧ 國. 學. 修課程係不分組一起上，甚至會遇到法律實務豐富的學長姐，加上白天工. ‧. 作晚上或假日上課，真的很累！老師也一直鼓勵我們非本科生要利用自習. y. Nat. er. io. sit. 補足基礎法學，提醒研究所重在分析思辨，老師的話諄諄在耳，現在回想. n. 那段日子，感恩又充實，即使完成了論文，有空還是會繼續加強自己的基 a v. i l C n U hengchi 礎法學及注意法律修正動態，經過這幾年法律研究的淬鍊，認事用法上改變很多，套句佛家語表達對於法的體悟，即見山是山，見水是水；見山不是山，見水不是水；見山仍是山，見水仍是水。本研究論文從決定題目、蒐集整理資料到撰寫完成，整個過程將之比喻為登一座大山，實在是很契合。光選研究題目就傷神好久，老師希望儘量與現職工作有關，先評估現有文獻多寡，小題大作，大題小作，要提出自己的見解等，最後還是妥協於學生淺薄能力所能及的目標。題目選定後， i.

(4) 蒐集整理文獻，著手進行撰寫就花費過長的期間，幾度陷入迷途，萌生放棄的念頭，仰望終點感嘆遙不可及，期間還好有學長姐、同學、同事及好友不斷打氣，提供經驗分享，讓我堅持下去，最終完成了論文。到達終點的感覺，除了如釋重負外，就是感動與感謝，整個過程與結果，受益最多的是自己，功不可沒的還有這些好友、指導老師以及 2 位口試老師，由於您們的關心鼓勵、耐心指導、忠告建議，成就此論文的完成，在此深深地致上由衷的感謝，當中不足之處，責在本人，尚祈各界先進不吝指正。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. ii. i Un. v.

(5) 目. 次. 謝. 辭 ................................................................................................................ i. 目. 次 ..............................................................................................................iii. 摘. 要 .............................................................................................................vii. Abstract................................................................................................................. ix 緒論 ....................................................................................................... 1. 第一節. 政治大. 研究動機與目的 ........................................................................... 5. 第一項. 學. 第二項. 立. 研究動機 ............................................................................... 6. ‧ 國. 第一章. 研究目的 ............................................................................... 7. 研究方法及範圍 ........................................................................... 9. 第三節. 我國文獻回顧 ............................................................................. 10. 第四節. 論文架構 ..................................................................................... 12. er. io. sit. y. Nat. al. iv n C hengchi U 我國非常規交易規範......................................................................... 14. 第一節. n. 第二章. ‧. 第二節. 公司法規範 ................................................................................. 14. 第一項. 構成要件分析 ..................................................................... 15. 第二項. 規範效果：損害賠償責任 ................................................. 37. 第二節. 證交法 ......................................................................................... 43. 第一項. 構成要件分析 ..................................................................... 45. 第二項. 規範效果：刑事責任 ......................................................... 53. iii.

(6) 第三節. 所得稅法 ..................................................................................... 54. 第一項. 構成要件分析 ..................................................................... 56. 第二項. 規範效果：調整所得額 ..................................................... 65. 小. 結 ..................................................................................... 71. 第一項. 不同規範適用主體不同 ..................................................... 71. 第二項. 非常規交易判斷毋庸為一致 ............................................. 72. 第三項. 關係企業適用限度 ............................................................. 73. 第四項. 非常規交易罪與其他刑事罪之競合關係 ......................... 74 違反效果不同 ..................................................................... 75. 非常規交易意涵................................................................................. 78. ‧. 第三章. 學. 第五項. 立. 政治大. ‧ 國. 第四節. 不確定法律概念 ......................................................................... 78. 第二節. 非常規交易意涵 ......................................................................... 80. sit. er. io. al. iv n C h e n g c......................................................... 立法目的及法益保護 80 hi U n. 第二項第二項. 評斷非常規交易標準 ......................................................... 85. 第三項. 其他國家非常規交易判定方法 ......................................... 98. 第四項. 非常規交易常見類型 ....................................................... 105. 第三節第四章. y. Nat. 第一節. 小. 結 ....................................................................................... 111. 控制公司之法律責任....................................................................... 113. 第一節. 受託義務 ................................................................................... 114. iv.

(7) 第一項. 美國受託義務 ................................................................... 115. 第二項. 英國受託義務 ................................................................... 123. 第三項. 日本受託義務 ................................................................... 124. 第四項. 我國受託義務 ................................................................... 124. 第二節. 公司法人格否認與揭穿公司面紗原則 ................................... 134. 第一項. 國際間公司法人格否認發展 ........................................... 136. 第二項. 國際間揭穿公司面紗原則發展 ....................................... 142. 第三項. 公司法人格否認與揭穿公司面紗原則之區隔 ............... 153. ‧ 國. 學. 第三節. 立. 政治大. 深石原則 ................................................................................... 156 深石原則的濫觴 ............................................................... 157. ‧. 第一項. 衡平居次理論 ................................................................... 158. 第三項. 從屬公司間或個人控制股東不適用 ............................... 163. y. sit. er. io. al. iv n C hengchi U 代位訴訟權 ............................................................................... 163 n. 第四節. Nat. 第二項. 第一項. 股東代表訴訟 ................................................................... 164. 第二項. 美國二重代位訴訟 ........................................................... 171. 第五節. 我國公司法第 369 條之 4 之分析 ........................................... 177. 第六節. 小. 第五章. 結 ....................................................................................... 181. 非常規交易實務案例....................................................................... 183. 第一節. 我國實務案例介紹 ................................................................... 183. v.

(8) 第一項. 博達案 ............................................................................... 183. 第二項. 力霸案 ............................................................................... 185. 第三項. 臺光公司案 ....................................................................... 187. 第四項. 台硝公司案 ....................................................................... 189. 第五項. 科橋公司案 ....................................................................... 190. 第二節. 從實例中發現的問題 ............................................................... 192. 第一項. 適用範圍太狹隘 ............................................................... 192. 第二項. 控制與從屬關係認定 ....................................................... 193. ‧ 國. 補償與損害範圍界定 ....................................................... 195 責任與救濟制度 ............................................................... 195. 第六項. 舉證責任問題 ................................................................... 197. y. sit. er. io. al. iv n C h e n ........................................................... 資訊揭露未臻透明 197 gchi U n. 第八項. Nat. 第五項. 第七項. 第六章. 非常規交易認定 ............................................................... 194. ‧. 第四項. 學. 第三項. 立. 政治大. 公司治理未落實 ............................................................... 200. 結論與建議 ....................................................................................... 203. 參考文獻 ........................................................................................................... 209. vi.

(9) 摘. 要. 控制公司與從屬公司在法律面各具有獨立法人格，但在經濟面共同為聯盟經濟體。法律上允許控制公司與從屬公司不對等的控制支配關係存在，控制公司對從屬公司之財務、經營或人事具有控制支配力，可使從屬公司為或不為一定行為，當該行為不合於一般營業常規（本研究簡稱非常規交易）時，從經濟學角度，非常規交易或因集團整體運作需要，或因風. 政治大. 險彼此瞭解或共同承擔等，致交易條件與一般常規不同，並非絕對無效率. 立. 或涉有不法目的，完全禁止反有礙市場效率，故先進國家如美國、德國及. ‧ 國. 學. 我國等，對於非常規交易行為立法採不禁止，只是管制方式不同。我國公. ‧. 司法重視從屬公司權益之保障，制約控制公司適當補償或損害賠償責任；. y. Nat. er. io. sit. 證券交易法則就行為致公司遭受重大損害，以刑責相繩；所得稅法基於租稅公平，按營業常規予以調整納稅，所謂不同法律立法目的所欲保護的法 a. n. iv l C n hengchi U 益不同，對於非常交易行為課以的法律效果也不同。. 本研究以公司法第 369 條之 4 規定作為探討主軸，除認識、剖析我國公司法、證券交易法及所得稅法對非常規交易的規範目的及構成要件外，釐清控制關係、非常規交易等意涵也是很重要的，概實務案例上，非常規交易的確是不法利益輸送或掏空公司資產行為最常藉用的手法，主要原因除了控制與從屬關係外，非常規交易複雜難辨亦是原因之一。又控制公司支使從屬公司為非常規交易行為可能產生三種法律後果，一為直接損害從 vii.

(10) 屬公司的權益；二為直接損害控制公司少數股東或債權人權益；三為同時損害從屬公司少數股東及其債權人權利。我國公司法、證交法及所得稅法基於不同立法目的而律定規範制約控制者責任，引進控制股東之受託義務、公司法人格否認、揭穿公司面紗原則、深石原則及代位訴訟等法理基礎與實務判例來作制約，保障受害者權益，立法意義值得肯定。但沒有一種責任機制能夠在所有情況下都發揮作用，水能載舟，亦能覆舟，加強控制公司責任，並賦予從屬公司或少數股東相對應的防衛工具，某種程度也. 立. 政治大. 影響了企業集團整體利益之運作，又法律正義權益平衡的設計，恐因舉證. ‧ 國. 學. 責任的關係，而難以落實。國內非常規交易規範行之有年，但商業交易行. ‧. 為推陳出新，以及跨境交易查證困難等，法制上及實務上面臨一些問題，. Nat. sit. n. al. er. io. 益保護得以衡平。. y. 本研究試著歸納並提出建議意見，希望法律正義得以伸張，經濟發展與利. Ch. engchi. i Un. v. 關鍵詞：控制公司、從屬公司、不合營業常規、非常規交易、受託義務、揭穿公司面紗、公司法人格否認、深石原則、代位訴訟. viii.

(11) Abstract The controlling company and the subsidiary company is independent in law, but in the economic side together for the Union economy. The law allows them to non-arm’s length transactions. From an economic perspective, it is not absolute inefficiency, so the advanced countries does not prohibit, but different control mode. Different legal legislative purpose is seeking to protect legal. 政治大. interests of different, so legal effect is different.. 立. In this study, First, introducing and analyzing the legislative purposes and. ‧ 國. 學. constituent elements of the Company Act, the Securities and Exchange Act and. ‧. the Income Tax Act about non-arm’s length transactions. Second, understanding. y. Nat. er. io. sit. and clarifying the meaning of control relationship, non-arm’s length transactions,. n. etc. Third, discussing the ajurisprudence of fiduciaryv duties, disregard of the corporate fiction,. i l C n U hengchi piercing the corporate veil, doctrine. of deep stone and. derivative suit. Last, summarizing cases from the substantive issues, concludes with recommendations observations.. Keywords: controlling company, subsidiary company, non-arm’s length transactions, fiduciary duty, disregard of the corporate fiction, piercing the corporate veil, doctrine of deep stone, derivative suit.. ix.

(12) 第一章. 緒論. 亞里斯多德的正義觀認為，正義是一種中庸，是一種完全的德性。不正義有二，一為違法，二為不均，所以解釋正義的意涵有二種，一為合法，二為合理與平等1。從福利經濟學（welfare economics）的觀點，經濟效率必須同時滿足效率最高（efficiency）及公平（equity），而滿足此要件的經濟效率依照柏拉圖最適理論（Pareto Optimality）認為，當一個政策或私人的. 政治大. 行動…促成的變化是使某些人的狀況得到改善時，沒有其他任何人的狀況. 立. 變差（或至少維持平衡），即一方的邊際效益增加不會導致另一方損害發. ‧ 國. 學. 生。其後凱爾德－希克斯效率論（Kaldor-Hicks Efficiency）修正柏拉圖理論. ‧. 認為，當一方增加的邊際效益大於另一方的損害並對他方加以補償其因此所. y. Nat. er. io. sit. 受之損害時，仍然可以滿足資源的最適配置情況2。1991 年諾貝爾經濟學獎. n. 得主芝加哥大學教授寇斯（Ronald Coase）亦指出，未考慮制度因素的經濟 a v. i l C n U hengchi 3 分析，將只是黑板上的計算，邊際均衡誠重要，整體分析價更高。所以最低道德要求的法律制度規範，既要符合公平正義，也要符合經濟效率。. 企業遵守法律是義務也是責任，在商業競爭環境下，為永續企業生命，其經營模式與思維，就須具彈性，能配合時空環境作改變，才是生存之道，就如現代企業重視企業社會責任（corporate social responsibility）一樣。1953 1 2. 3. 參閱徐愛國，亞里士多德法律正義論的思想史探索，中外法學，第 16 卷，第 4 期，2004 年，頁 485-486。參閱林立，波斯納與法律經濟分析：一個批判性的探究，新學林出版一版，2004 年，頁 70-72。張清溪等著，經濟學理論與實際（上冊），翰蘆圖書出版五版，2004 年 8 月，頁 127-128。參閱Ronald H. Coase, The Marginal Cost Controversy, in The Frim, The Market and The Law, 1988, at 75-93. 引譯自簡資修，權利應被認真看待─侵權法經濟分析之失落一文。. 1.

(13) 年企業社會責任之父包溫（ Howard H. Bowen ）就以利害關係人（stakeholders）概念為基礎，認為企業的義務應是追求所有符合社會價值觀，並執行滿足社會需求的活動。所以，企業除了經濟與法律責任外，還有社會責任。1991 年古德帕斯特（Kenneth E.Goodpaster）延用其概念說明企業社會責任的對象，應包括能影響組織目標或被組織目標所影響的任何團體或個人；例如，雇員、供應商、消費者、債權人、競爭者、政府及一般社會大眾等。1991 年卡洛爾（Archie B. Carroll）更提出企業社會責任金. 立. 政治大. 字塔結構模型（pyramid of corporate social responsibility），包括四種企業的. ‧ 國. 學. 整體社會責任由底部到頂端分別是：經濟責任(economic responsibilities)、法. ‧. 律責任(legal responsibilities)、倫理責任(ethical responsibilities)與慈善責任. n. al. er. io. sit. y. Nat. (philanthropic responsibilities)4。. Ch. engchi. i Un. v. 資料來源：轉載自郭大維。Archie B. Carroll, The Pyramid of Corporate Social Responsibility: Toward the Moral Management of Organizational Stakeholders, Business Horizons, p39 (July-August 1991).. 4. 參閱郭大維，從國際主要金融機構對赤道原則之採行探討我國金融業對公司社會責任之實踐，經社法制論叢，第 45 期，2010 年 1 月，頁 69-92。. 2.

(14) 近年受網路科技進步及資本市場興盛影響，企業或投資者欲快速累積財富、提升競爭力或分散風險，最夯的經營模式絕對是透過關係企業，主要原因當然是集團經營的經濟綜效，世界各國均無可抵擋這種發展趨勢，更無法否認其對國家經濟發展所產生舉足輕重的影響力。1899 年紐澤西州通過准許公司擁有別家公司股權的法案，自此締造了「法人組織中的法人組織」（incorpotation within incorporation）的概念。二次世界大戰以前，財閥家族（如三井、岩崎及住友家等）對日本的經濟發展有極大的控制力；. 立. 政治大. 二次世界大戰以後，為了分解戰前支配日本經濟的財閥及防止財閥的復. ‧ 國. 學. 活，日本立法禁止法人持有股份。但最後仍被國際經濟情勢所迫全面解禁. io. sit. y. Nat. 無從禁止。. ‧. 禁止法人持股5。所以企業控制另一個企業，是一個正常的經濟現象，法律. er. 關係企業內各公司雖法律上具獨立法人格，但經濟上卻緊密連結為一. al. n. iv n C hengchi U 整體，各公司地位不平等，尤其對於控制從屬關係之公司，彼此間交易是. 否有不合營業常規交易或不利益之經營（簡稱非常規交易，non-arm’s length transactions），一直是各界關注的焦點。從經濟學角度，關係企業間非常規交易具有將市場交易內部化，進而降低交易成本及生產成本等優點，故非常規交易並非絕對無效率，完全禁止非常規交易反有礙市場效率，故多數國家並未完成禁止非常規交易，只是管制方式不同。國際面臨企業集團化. 5. 參閱朱大明，日本法中母子公司法制度的研究，法學新論第 23 期，2010 年 6 月，頁 135-136。. 3.

(15) 的經營變遷，立法多採不禁止關係企業間互相交易，我國亦然，於 1997 年 5 月修正公司法增訂「關係企業」專章，自第 369 條以下條文共計 12 條。其中明文承認控制公司對從屬公司的支配行為，但基於保護從屬公司債權人及股東之權益，所以制約控制公司應為適當補償，如不為則負損害賠償之責，此亦符合憲法保障人民財產權、生存權，及比例原則。但非常規交易背後的動機原因，如係為了追求關係企業整體經營需要，一般認為係正常經濟手段，只要佐以適當的調整機制，以衡平利益即可。但如係為了利. 立. 政治大. 益輸送、掏空公司資產等不法行為之前哨警訊，則應嚴加防制。. ‧ 國. 學. 學理上有將關係企業區分為兩種，其一為從屬的關係企業. ‧. （unterordnungskonzerne），即法律上各為獨立的企業，但經濟上為統一管. io. sit. y. Nat. 理，由一家所謂的「支配事業」（das herrschende unternehmen）掌握整個關. er. 係企業之管理權，而支配其他（一家或數家）「從屬事業」（die abhängigen. al. n. iv n C hengchi U unternehmen）之謂；另一為平等的關係企業（gleichordnungskonzerne），即法律上各為獨立，經濟上聯盟合作，但不存在支配控制關係6。關係企業一般有稱集團、關聯企業、母子公司、聯屬企業等，其實不同法律用語，嚴格來說意涵不盡相同，本文或因引述等關係，常不可避免將上開名詞用語混合使用。控制公司與從屬公司均係依公司法設立登記而成立的獨立法人，依法. 6. 參閱吳秀明，論關係企業與公平交易法上之結合管制，臺大法學論叢，第 29 卷第 3 期，2000 年 2 月，頁 5-7。. 4.

(16) 單獨享有權利並負擔義務，所以按理從屬公司經營者於兼顧公司債權人權益下，努力獲取股東最大利益後，如控制公司係基於股權持有從屬公司時，當從屬公司獲利相對控制公司也分享較多利益，反之從屬公司發生損失相對控制公司也承擔較多損失。既然兩者存有利益正相關，控制公司應促使從屬公司達成最大獲利目標才是。惟實際卻不然，控制公司反犠牲從屬公司的利益，以成就關係企業整體之利益，甚或兩公司均成為背後實質控制者的棋子或工具，實控者為輸送利益至個人口袋，枉顧公司利益，掏空公. 立. 政治大. 司財產，致無辜投資人、債權人及政府稅權等均損失慘重。為防止此情形. ‧ 國. 學. 發生，各國立法者如何因應處理，有何相關規範？立法有無可改進之處？. ‧. 從實務個案檢討有無可借鑑之處？本文將以公司法第 369 條之 4 規定作為. Nat. sit. n. al. er. io. 提出個人建議。. y. 主軸，探討立法規範、不合營業常規界定範圍及控制公司責任等，並綜結. i Un. Ch. v. ngchi 第一節 e 研究動機與目的我國公司法自 1929 年制定公佈迄今，雖經多次修法，但一貫以單一企業為規範對象，直至 1997 年 5 月立法通過增訂「關係企業」專章後，方對行之有年的關係企業運作模式有了初步的規範，藉由此專章之規定，立法者期能促進關係企業之健全營運，避免不正當之利益輸送，而達到對關係企業中之從屬公司、從屬公司少數股東及其債權人權益之保障。但規範制訂後，實務已繫屬司法之案件仍層出不窮，何況有更多仍在抬面下未被發 5.

(17) 覺，預告即將暴發的地雷案件。. 第一項. 研究動機. 法律上允許控制公司與從屬公司不對等的控制支配關係存在，且認許其間進行不合營業常規交易，僅是要作適用補償，但由於商業經濟行為何其複雜，雖有相關資訊揭露機制，但仍無可避免發生控制力濫用，利益輸送及掏空公司行為發生。從近年國外美國恩隆（Enron）案，2000 年其營業. 政治大. 額達 1,010 億美元，隨即於 2001 年宣告破產，始發現該公司，先後成立多. 立. 家境外公司，用其來避稅，隨心所欲的調遣資金而不被注意，並藉由關係. ‧ 國. 學. 人交易虛增盈餘，編製不實財報等掩蓋公司的經營虧損。國內 2004 年震驚. ‧. 全國的博達案，第 1 季財務報表上尚有現金餘額 63 億餘元，到第 2 季末卻. y. Nat. er. io. sit. 無法償還 30 億元到期的公司債，才發現該公司負責人早已利用關係企業進. n. 行非常規交易掏空公司；力霸案綜合各種利益輸送的操作手法，涉案關係 a v. i l C n U h e n g2006 i c h年底，遭掏空或詐欺金額達人達 472 人，犯罪時間自 1998 年迄 731 億元以上，受害遭掏空之產業遍及金融（中華銀行、力華票券、友聯產險及其他金融機構）、通訊（亞太固網）及傳統產業（力霸、嘉食化），犯罪手法主要以王氏家族及集團旗下親信幹部所形成的關係企業集團，控制為數眾多的紙上從屬公司配合進行虛偽交易循環等非常規交易，並窗飾不實表達財務報表，掩護其掏空行為，實際資金已遭實質支配的王氏家族挪用殆盡。以上重大案例非偶發事件，事件暴發後各種問題一一浮上檯面， 6.

(18) 嚴重甚至產生公司倒閉之骨牌效應，重挫各投資人或債權人權益或政府威信，而綜觀前揭重大案例均涉有非常規交易，控制公司法律責任訴追等問題，遂啟發本文研究之動機。. 第二項. 研究目的. 世界各國都不否認關係企業對於帶動國家經濟發展動能的貢獻，法律上亦允許控制公司與從屬公司不對等的控制支配關係存在，其間雖進行非. 政治大. 常規交易，或因集團整體運作需要，或因風險彼此間瞭解或共同承擔等，. 立. 致交易條件與一般常規不同，但並非絕對無效率或涉有不法目的。而且關. ‧ 國. 學. 係企業間交易，是否合於常規，本然就是個案判斷問題，即使企業揭露或. ‧. 提出的證據顯示屬常規交易，但外界仍會以質疑的眼光或事後諸葛的心態. y. Nat. er. io. sit. 在看待。爰倘單純禁止非常規交易，甚或一有非常規交易行為，即動用嚴. n. 酷的罰責相繩，並無助於國家經濟發展。惟如放任非常規交易，不究其背 a v. i l C n U hengchi 後是否涉有不法掏空資產、利益輸送等不法動機及目的，而未及時發現警訊予以阻止，導致之後果，將有更多的博達案或力霸案產生。所以立法對非常規交易仍制定相關規範，以防制不法。惟現行公司法偏重保障從屬公司權益，而忽略控制公司亦可能在非常規交易中受有損害，又非常規交易手法複雜難辨，現行的揭露機制似乎很難洞悉非常規交易涉有不法的行為，且不法者必當極盡可能的隱藏其不法勾當，本已難作查證，又加上利用境外公司，國際化操作情形下，以我國目前外交現狀，更不容易取得外 7.

(19) 國司法協助，使查證難上加難。 1982 年 Clarke 對於犯罪學「理性選擇理論」提出簡易選擇模式，認為罪犯是具備理性的，需要從犯罪的利益、風險和成本三方面來考慮是否從事犯罪行為，當中利益是指犯罪後的得益能滿足人類的各種生理及心理需要，風險是指罪犯被識破罪行及受到刑罰的可能性，而成本則指犯案時需要的工具、技巧、時間等，當利益大於風險加成本時，罪犯則傾向犯罪，相反則傾向不犯罪7。對於關係企業間交易如何立法規範，各國從公司自主. 立. 政治大. 經營之運作、不法行為之防制、投資人或債權人權益保護及國家租稅徵收. ‧ 國. 學. 權等面向均有探討，從豐沛文獻可看出其為近年國際間相當重要的議題。. ‧. 我國立法未明文禁止控制公司與從屬公司間之非常規交易行為，而係. Nat. io. sit. y. 當有此情形時，公司法規定控制公司應對從屬公司為補償，若不履行補償. er. 義務，始發生賠償責任，學界普遍認為，此將有助於關係企業發揮結構上. al. n. iv n C 8 hengchi U 的效率與功能，使其經營績效得以彰顯，應值得贊同。證交法則規定構成要件成立須另有致公司遭受重大損害者，將科以刑罰。所得稅法則對因此有規避或減少納稅義務者，按營業常規予以調整納稅。但綜觀實務案例，非常規交易的確是不法利益輸送或掏空資產行為最常藉用的手法，主要原因除了關係企業的經營特性－控制與從屬關係外，非常規交易複雜難辨亦是其中原因之一，因此非常規交易的法律議題一直受到國際間重視，以國 7 8. 參閱維基百科 http://zh.wikipedia.org/wiki，瀏覽日：2012 年 6 月 30 日。參閱劉連煜，控制公司在關係企業中法律責任之研究，收錄於公司法理論與判決研究（一），自版，1995 年，頁 60。. 8.

(20) 內而言所涉及的規範廣及公司法、所得稅法及證券交易法，本文研究主要以公司法為中心，探討非常規交易行為控制公司的法律責任，期藉本文之研究過程及結論能達到以下目的：一、釐清名詞定義，建立正確觀念。二、瞭解規範目的，分析構成要件。三、訴追法律責任，發揮法律正義。四、加強預防機制，落實公司治理。. 立第二節. 政治大研究方法及範圍. ‧ 國. 學. 我國對非常規交易之立法規範，散見於公司法、證交法及所得稅法。. ‧. 公司法第 369 條之 4 第 1 項規定：「控制公司直接或間接使從屬公司為不. y. Nat. er. io. sit. 合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致. n. 從屬公司受有損害者，應負賠償責任。」證交法第 a v171 條第 1 項第 2 款規. i l C n U hengchi 定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者，依第 171 條第 1 項，負有刑事責任。」所得稅法第 43 條之 1 規定：「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」 9.

(21) 本文研究範圍，囿於篇幅及學力淺薄，主要以公司法第 369 條之 4 為主軸。首先認識、剖析我國公司法、證交法及所得稅法對非常規交易的規範目的與構成要件，進而釐清「控制從屬關係」、「非常規交易」等名詞意涵，再進一步研究非常規交易行為的相關法律責任，探究國內實務案例認事用法上的一些問題，最後歸結及試著提出建議，希望法律正義得以伸張，經濟發展與利益保護得以衡平。本文研究方法，以規範分析法及文獻分析法為主。先就我國相關規範. 立. 政治大. 分析其立法目的、構成要件及規範效果，再就有爭議的名詞意涵，蒐集整. ‧ 國. 學. 理國內外相關研究文獻及期刊資料，以助釐清觀念，並以美國及德國為主，. ‧. 比較研究外國法制理論之發展及實務運用，俾作為借鑑，另從實務案例之. Nat. er. io. sit. y. 實證法學觀察，歸結現行規制的一些問題，進而提出本文建議。. 第三節 a. n. 我國文獻回顧v i l C n U hengchi 國內探討不合營業常規交易的學術研究文獻，早期主要多為關於所得稅法移轉訂價之研究，相對較少研究股東或債權人保護及控制公司責任問題。自 1977 年起，經濟部陸續委託施智謀教授及 1982 年委託賴英照教授等開始研擬公司法關係企業專章草案以後，對於關係企業間不合營業常規交易所涉的股東或債權人保護、控制公司責任等研究文獻，就絡繹不絕。包括溫俊富（1991）研究日本關係企業法規範，陳品秋（1995）關係企業債權人保護，范惇（1997）關係企業法律責任，楊建華（1997）淺釋修正 10.

(22) 公司法之關係企業、賴英照（1998）介述公司法「關係企業」章、洪貴參（1999）研究關係企業法理論與實務，姚志明（1999）研究控制公司與其負責人之責任。至 2000 年證交法增訂非常規交易罪後，文獻更加豐富與多元，方嘉麟（2000）關係企業專章管制控制力濫用之法律問題，劉連煜（2000）關係企業專章之立法及其實務運用，王泰銓（2004）比較關係企業法等。所以，關於不合營業常規交易及其相關法律問題之研究文獻，國內外學位論文及期刊著作百家爭鳴，謹摘整近年部分學位論文如下：. 立. 政治大. 一、研究非常規交易之所得稅法議題. ‧ 國. 學. 陳巧玲（2004）建議所得稅法第 43 條之 1 課稅主體的規定，應擴及非. ‧. 營利事業與國內外其他營利事業、個人或教育、文化、公益、慈善機關團. Nat. io. sit. y. 體，方能有效防止營利事業規避稅賦。洪碧梅（2005）研究無形資產移轉. n. al. er. 訂價問題，提出建議建立無形資產估價鑑定制度，有助於無形資產移轉訂價課稅之依據。. Ch. engchi. i Un. v. 二、研究非常規交易之公司法或證交法議題林佳穎（2002）將公司牽涉管理舞弊與道德危機的行為分為：股市護盤、違約交割、交叉持股、關係人往來、掏空資產、借殼上市六類，並指出關係人非常規交易常發生於母子公司間或交叉持股公司間，統計結果顯示了公司發生危機的原因，不當、不法之關係人往來具有顯著之影響程度。施中川（2003）介紹美國及德國不合營業常規交易之法制，若能參酌訂定 11.

(23) 一不合營業常規交易之客觀標準，則一方面可使公司經營者有明確的裁量空間，正當行使商業判斷，不至貽誤商機，以獲得良好得經營績效；二方面可嚇阻公司經營者操縱公司，進行利益輸送之僥倖心態；三方面可使司法機關於評價關係企業不合營業常規交易時，有標準可資遵循，以解決司法機關專業知識不足的窘境。蕭美玲（2004）以法律經濟分析之觀點，介紹關係企業資訊揭露之重要性，如何由規範設計，真正落實公司法第 369 條之 4 之規定。鍾維翰（2010）研究關係人交易下董事及控制股東之義務，. 立. 政治大. 建議未來修法可參考英美法業已建立起之規範內容，修法完備關係人交易. ‧ 國. 學. 下董事責任，及明文規定控制股東之義務意涵，並落實財報揭露及無利害. ‧. 關係股東之同意等管制手段。許佩霖（2011）研析關係企業不合營業常規. Nat. io. sit. y. 交易及交叉持股情形，提出法制上的改正及強化。林世勳（2011）研究實. er. 務判決及學者對於公司法、證交法所規定不合營業常規之解釋，進而提出. al. n. iv n C hengchi U 對於不合營業常規之類的經濟不法行為，應從刑法之手段及非刑法（如民事求償、主管機關監督）之手段加以防制。. 第四節. 論文架構. 本文共分為六章，架構內容如下：第一章為緒論，係有關本文研究動機、研究範圍、研究方法及目的，我國相關研究文獻回顧，以及本文章節架構。第二章為探討我國非常規交易規範，研析我國公司法、證交法及所得 12.

(24) 稅法對非常規交易相關規範之構成要件及其規範效果。第三章為非常規交易之意涵，研究非常規交易之不確定法律概念，學理及實務上如何評斷、適用及其類型分析。第四章為控制公司之法律責任，研究美國法、德國法及我國法等對控制公司之非常規交易法律責任，探討受託義務、公司法人格否認、揭穿公司面紗原則、深石原則及股東代位訴訟之法理及實務問題。第五章為非常規交易之實務案例，介紹我國近來重大實務案例，並從. 立. 其中發現部分問題。. 政治大. ‧ 國. 學. 第六章為結論與建議，就實務案例中發現的問題，提出本文結論及. ‧. io. sit. y. Nat. n. al. er. 建議。. Ch. engchi. 13. i Un. v.

(25) 第二章. 我國非常規交易規範. 我國關於非常規交易的規範，因立法的目不同，而採分散立法方式，主要有公司法從集團企業角度出發，規定控制與從屬關係企業不合營業常規或其他不利益經營之民事責任（公司法第 369 條之 4、第 369 條之 7）；證交法規範公開發行股票的公司內部人或受雇人進行對公司不利益且不合營業常規交易之刑事責任（證交法第 171 條第 2 款）；所得稅法從稅捐稽. 政治大. 徵角度，就關係企業間所為不合營業常規之安排，設有調整營利事業所得. 立. 額之規定（所得稅法第 43 條之 1）。以下就前揭規範分別介紹其構成要件. y. 公司法規範. sit. Nat. 第一節. ‧. ‧ 國. 學. 及規範效果。. er. io. 公司法第 369 條之 1 規定：「本法所稱關係企業，指獨立存在而相互. n. a. v. l C 間具有下列關係之企業：一、有控制與從屬關係之公司。二、相互投資之 ni. hengchi U. 公司。」故關係企業範圍有兩種型態，一為具控制與從屬關係之公司，一為相互投資之公司。其中控制與從屬關係之關係企業，係由二個以上具獨立法人格之公司所組織，故排除非公司型態以外的財團法人、非法人團體或自然人等。控制公司對從屬公司之經營決策握有控制影響能力，其間的不對等關係，藉由非常規交易雖達成關係企業的整體利益目標，但卻相對犠牲個體公司的利益。我國公司法於 1997 年增訂關係企業專章，其中最核心規定為制約控制公司濫用控制力，並保障從屬公司少數股東及債權人權 14.

(26) 益，依第 369 條之 4 第 1 項規定：「控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公司受有損害者，應負賠償責任。」其係採取所謂「補償的規範方法」（compensation scheme）予以立法規範9，關於本條規範構成要件及規範效果分析如次：. 第一項. 構成要件分析. 第一目. 具控制及從屬關係之公司. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 控制公司與從屬公司不論為本國公司或外國公司皆包括在內，傳統公司法理論依據資本多數決原則，認為公司出資額或持有股數占他公司資本. ‧. sit. y. Nat. 總額或股份總數 50％以上者，公司對他公司即有支配控制權，單純以形式. er. io. 條件具備來判斷控制與從屬關係成立。但隨著資本市場興盛，轉投資態樣. n. a. v. l C 複雜，控制與從屬關係認定轉為採實質判斷，惟國際間判斷標準未臻一致。 ni. hengchi U. 美國證券交易委員會將「控制」解釋為：「直接或間接地擁有操縱某一法人的管理和政策或導致此種操緃發生的權力，無論此種權力是通過持有表決權的股份、合約或其他途徑來實現。」10德國法係由從屬與支配關係判斷控制關係，如德國股份公司法第 17 條第 1 款規定，若支配企業能夠或間接. 9. 參閱劉連煜，控制公司在關係企業中法律責任之研究，收錄於公司法理論與判決研究（一），1997 年 11 月再版，頁 61-62。 10 參閱美國 1933 年證券法 405 號規則（Rule 405）：”The term control (including the terms controlling, controlled by and under common control with) means the possession, direct or indirect, of the power to direct or cause the direction of the management and policies of a person, whether through the ownership of voting securities, by contract, or otherwise.”；1934 年證交法 12b-2 規則。. 15.

(27) 地對從屬企業施加支配性影響，就構成從屬性。我國公司法從股權、管理權及人身關係等，將控制與從屬關係判斷標準分為形式及實質二種類型：一、形式上之控制關係公司法第 369 條之 2 第 1 項規定：「公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。」此為一般最常見的認定方式。按公司之. 政治大. 經營決策或股東會的議事規則係採多數決，當公司持有他公司有表決權之. 立. 股份或出資額超過半數者，除可左右決議的結果外，並能進一步入主董事. ‧ 國. 學. 會，掌控決定公司的經營決策方向，實質上已能控制他公司。當他公司屬. ‧. 股份有限公司，則控制與從屬關係之形式認定標準為「持有他公司有表決. y. Nat. er. io. sit. 權之股份，超過他公司已發行有表決權之股份總數半數」；如他公司為有. n. al 限公司或兩合公司，則標準為「持有他公司之出資額，超過他公司資本總 iv Ch. n engchi U. 額半數」。而無限公司，無成為從屬公司可能，乃因無限公司之全體股東，均屬無限責任股東，依公司法第 13 條第 1 項規定「公司不得為他公司之無限責任股東」11，同理對兩合公司只能成為有限責任股東。因兩合公司之有限責任股東不得執行公司業務及對外代表公司（公司法第 122 條），且對特定重大事項無決定權（公司法第 13 條第 1 項第 1 款、第 29 條第 1 項第 1 款），所以公司即使持有兩合公司之出資額超過資本總額半數，實質上並. 11. 參閱柯芳枝，公司法論(下)，增定五版，三民書局，2003 年 1 月，頁 681。. 16.

(28) 無法控制兩合公司12。（一）持股或出資之計算採綜合計算法公司法第 369 條之 11 規定：「計算本章公司所持有他公司之股份或出資額，應連同左列各款之股份或出資額一併計入：一、公司之從屬公司所持有他公司之股份或出資額。二、第三人為該公司而持有之股份或出資額。三、第三人為該公司之從屬公司而持有之股份或出資額。」其立法目的乃. 政治大. 為防止公司以迂迴間接方式持有他公司有表決權股份或出資額，以規避關. 立. 係企業專章之規定，故關係企業專章計算股份或出資額時，一改過去以單. ‧ 國. 學. 一企業個別計算之方式，而採用「綜合計算法」13，此係仿照德國股份法第. ‧. 16 條第 4 項之規定而來，對真正掌握關係企業之實態，應有一定功能14。又. y. Nat. er. io. sit. 控制關係之形成通常係藉由表決權之行使而達成，因此，法律特將此處之股份限於有表決權之股份a15。至關係企業之法人董事代表人或經理人個人持. n. iv l C n h n g c11h第 i U 有之股份，是否屬於公司法第 369e條之 2 款之「第三人為該公司而持有之股份」，依經濟部 97 年間函釋，事涉具體個案事實之認定，如有爭議，允屬司法機關認事用法之範疇16。. （二）股權信託管理仍具控制從屬關係. 12 13. 14 15 16. 參閱王志誠，關係企業之認定及治理結構，月旦法學教室，第 35 期，頁 74。參閱立法院公報 86 卷第 23 期，1997 年本法第 369 條之 12 修正理由，頁 133-134。德國股份法第 16 條第 4 項規定：「企業對他企業之參與部分，應包括其從屬企業之參與部分及他人為企業及其從屬企業之計算而參與之部分，獨資企業之所有人參與部分，視為企業之參與部分。」參閱劉連煜等著，當代案例商事法，新學林出版股份有限公司，2012 年 9 月四版，頁 261。參閱立法院公報第 86 卷第 23 期，修正條文對照表公司法第 369 條之 2 說明 4，頁 122。參閱經濟部 97 年 3 月 28 日經商字第 09702029960 號函。. 17.

(29) 股權信託予他人管理可否排除上開計算？依經濟部 97 年間函釋，控制公司如將股權信託他人管理，於既存之控制從屬關係，不生影響17。準此， A 公司如持有他公司 100％股權，而 A 公司將其持有他公司之過半數股權信託他人管理，且約定於信託期間，放棄對相關股權之管理、指揮及控制等權利者，仍具有控制與從屬關係。（三）交叉持股與表決權限制. 政治大. 我國於 2001 年 10 月修正公司法時，增訂第 167 條第 3 項、第 4 項：. 立. 「被持有已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之從屬公司，不. ‧ 國. 學. 得將控制公司之股份收買或收為質物。前項控制公司及其從屬公司直接或. ‧. 間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額合計超過半數者，. y. Nat. er. io. sit. 他公司亦不得將控制公司及其從屬公司之股份收買或收為質物。」立法理. n. 由乃為避免控制公司利用從屬公司，將控制公司股份收買或收為質物，形 a v. i l C n U hengchi 成交叉持股之弊端，故參考外國立法例增修本條項。修法後因擔心強制從屬公司賣出持股，影響層面會太大，故僅規定禁止再取得及持股無表決權，在修法以前已取得的股份，採法律不溯及既往原則。所以現行控制公司與從屬公司間仍存有交叉持股（cross-ownership）現象，此觀公司法第 369 條之 9 第 2 項規定：「相互投資公司各持有對方已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數者，或互可直接或間接控制對方之人事、財務或業務. 17. 參閱經濟部 97 年 4 月 2 日經商字第 09702029950 號函。. 18.

(30) 經營者，互為控制公司與從屬公司。」亦明。上開立法明文禁止從屬公司「主動收買或收質」控制公司股份之行為，有學者稱之禁止動態垂直交叉持股。但法律不溯及既往以及以下原因，法未禁止控制公司與從屬公司間的靜態垂直式交叉持股18。依經濟部 94 年間函釋，所詢原持有控制公司股份之二從屬公司合併，存續之從屬公司持有控制公司之股份因而增加，與公司法第 167 條第 3 項規定「收買或收為質物」之情形，係屬二事。故從屬公司非以收買或收質方式取得控制公司股. 立. 政治大. 票，則不屬於本條所限制行為，法條所限制者，為子公司買進母公司股份. ‧ 國. 學. 之「行為」，至於同時產生抑制垂直式交叉持股「狀態」的形成，僅為本. ‧. 條規定的衍生效果，並非其直接目的19。另從屬公司得持有控制公司可轉換. io. sit. y. Nat. 為股權之債券，如不進行轉換，就無違反交叉持股規定。經濟部 91 年間函. er. 釋，從屬公司得持有控制公司轉換公司債，而不進行轉換。按可轉換公司. al. n. iv n C hengchi U 債未行使轉換前，係屬債券性質，公司法未有禁止從屬公司持有控制公司所發行債券之規定，是以，從屬公司如於公司法修正後僅在交易市場買賣控制公司海外轉換公司債或持有國內轉換公司債等項，而不進行轉換，尚無違反公司法第 167 條第 3 項之規定；如行使轉換，自違反上開規定20。另依經濟部函釋，倘認從屬公司得以股份交換方式取得控制公司股份，恐將使第 167 條第 3 項規定形同具文，其所稱「收買」自不限於民法之買賣關 18 19 20. 參閱林國全，現行公司法是否禁止垂直式交叉持股，台灣本土法學雜誌，第59期，2004年6月，頁181-185。參閱經濟部 94 年 4 月 22 日經商字第 09402046670 號函。參閱經濟部 91 年 4 月 16 日商字第 09102071760 號函。. 19.

(31) 係，應擴及於「支付對價取得股份」之行為。爰此，從屬公司不得以股份交換取得控制公司之股份，俾防杜弊端之發生。惟金融控股公司法另有規定者，依其規定21。鑑於從屬公司就其對控制公司之持股，在控制公司之股東會中行使表決權，實際上與控制公司本身就自己之股份行使表決權無異，如使其享有表決權，將影響公司監督機制，減損股東會之功能，亦與公司治理之原則有所違背，故有限制其行使表決權之必要。依公司法第 179 條第 2 項第 2. 立. 政治大. 款及第 3 款規定：「有左列情形之一者，其股份無表決權：二、被持有已. ‧ 國. 學. 發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之從屬公司，所持有控制公. ‧. 司之股份。三、控制公司及其從屬公司直接或間接持有他公司已發行有表. Nat. io. sit. y. 決權之股份總數或資本總額合計超過半數之他公司，所持有控制公司及其. er. 從屬公司之股份。」前述所規定之控制公司與從屬公司，從文義解釋，僅. al. n. iv n C 22 限形式上控制與從屬關係至明 h。依經濟部函釋：「公司法第 179 條之控制 engchi U 公司與從屬公司，係以持有已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數為斷，與同法第 369 條之 2 第 2 項及第 369 條之 3 規定，係屬二事，合予敘明。」23故限制表決權之行使規範亦僅針對形式控制與從屬公司，不包括實質控制從屬公司，爰實務與學說上對於實質從屬公司持有控制公司的. 21 22. 23. 參閱經濟部 100 年 6 月 27 日經商字第 10002416950 號函。參閱張心悌，關係企業交又持股表決權之判斷一最高法院 99 年度台上字第 334 號及台灣高等法院 99 年度上更(一)字第 35 號，台灣法學雜誌，第 182 期，頁 39-50。參閱經濟部 94 年 12 月 2 日經商字第 09402187400 號函。. 20.

(32) 表決權究否應予限制？否定說24認為，從文義解釋與體系解釋，以及同一法律用語一致性考量，公司法第 179 條第 2 項第 3 款應與該條項之第 2 款作相同之文義解釋，故第 3 款應與第 2 款相同，僅限「形式上控制與從屬關係」。肯定說25認為，基於立法目的，乃係解決關係企業交叉持股所產生的虛增資本、鞏固經營權等弊端，以強化公司治理，故無區別該控制公司與從屬公司之關係是屬於形式上控制或實質上控制，況且美國德拉瓦州公司法及修正模範公司法就交叉表決權之規範，雖以形式上控制與從屬關係為. 立. 政治大. 判斷，惟實際上之運作卻不排除實質上從屬公司所持有控制公司股份亦無. ‧ 國. 學. 表決權之情形；另德國立法例上對交叉持股之禁止亦包括實質上從屬公. ‧. 司。本文認為，公司治理原則之一在有效確保股東平等行使表決權以達公. Nat. io. sit. y. 司內部監督機制之運作，所以任何形式之轉投資持股情形均應予防止，區. er. 隔形式上或實質上從屬公司，實無必要，復如將規範限縮於形式上控制關. al. n. iv n C hengchi U 係，則實務上可能控制公司先將對從屬公司之出資或持股轉讓到未達過半的情況，再利用從屬公司收買控制公司股權的行為，以遂行鞏固經營權之後，控制公司再買進該從屬公司的股票，回復為控制從屬關係，而有違當初立法之目的。 24 25. 如經濟部前揭函釋。參閱張心悌，前註 22，頁 41。參閱臺灣高等法院 99 年度上更(一)字第 35 號。本案雖太設公司抗辯其持有豐洋公司股數未達 50％，非豐洋公司之控制公司。高等法院表示認定控制從屬關係之依據非僅以持有股權數作認定，而援引公司法第 369 條之 2 第 2 項認定太設公司既於財務年報揭示對豐洋公司其有事實上控制力，太設公司自為豐洋公司之控制公司。又豐洋公司持有太崇公司 52％之股份數，因此太崇公司為公司法第 179 條第 2 項第 3 款所指之控制公司（太設公司）及其從屬公司（豐洋公司）直接或間接持有已發行股份總數合計超過半數之他公司，其持有太設公司之股份無表決權。更一審法院以立法時間先後之遞嬗加以解釋系爭公司法第 179 條第 2 項第 3 款條文之涵意。參閱最高法院 99 年度台上字第 344 號。. 21.

(33) 二、實質之控制關係（一）控制人事、財務或業務經營公司法第 369 條之 2 第 2 項規定：「除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。」經濟部函釋認為應以一公司對他公司是否具有控制他公司之人事任免權或支配其財務或業務經營之控制關係為斷26。按一公司對他公司所行使之控制主要. 政治大. 表現於任免董事及經理人等之人事權或支配公司財務或業務經營之上27。至於. 立. 該控制權之取得，究出自何種因素，則非所問28。倘公司間存有「控制契約」，. ‧ 國. 學. 使得控制公司得以對從屬公司之人事、財務或業務經營加以指揮，則此種. ‧. 情形應否屬本項規定控制公司與從屬公司範圍內？我國公司法引進德國關. y. Nat. er. io. sit. 係企業規範時，雖無引進「契約上關係企業」29之整體規範架構，僅引進「事. n. a 實上關係企業」規範體系，但解釋上自應將因「控制契約」所產生之控制 iv l C hengchi Un 情形涵蓋在本項之範圍內。蓋現行公司法第 185 條明文承認若干企業契約. 之合法性，包括營業租賃契約、營業委託契約或共同經營契約等，因此，在無有力之理由，足以排除因「控制契約」所產生之控制情形於本項之範. 26 27 28 29. 參閱經濟部 90 年 8 月 13 日商字第 0900188860 號。參閱修正條文對照表公司法第 369 條之 2 說明 3，立法院公報第 86 卷第 23 期，頁 121-2。參閱劉連煜等著，前註 14，頁 262。參閱賴英照，公司法論文集，財團法人中華民國證券市場發展基金會，1990 年 3 月三版，頁 169。德國股份公司法第 308 條規定，定有控制契約者，控制公司得依契約指揮支配從屬公司之董事會為公司業務之經營，從屬公司之董事會有服從控制企業指揮支配之義務；除契約另有規定外，控制公司之指示縱不利於從屬公司，但有利於控制企業或其他結合之分子企業者亦同。從屬公司董事會不得以認為指示對控制企業或其他分子企業無利益而加以拒絕。關係企業中兩公司之間是否有以企業契約或債權契約來建構控制從屬之關係而定，若是，即屬契約上關係企業；若否，則為事實上關係企業。. 22.

(34) 圍內，解釋上自應認為本項包括控制契約的情形在內30。所謂「間接控制」，舉例以言，例如 A 公司控制 B 公司，B 公司又控制 C 公司，則 A 公司透過 B 公司而控制 C 公司，即 A 公司可間接控制 C 公司。如 B 公司使 C 公司為不利益經營，係基於 A 公司對 B 公司實施控制力所致，則何公司負控制公司責任？通說認為 A 公司與 B 公司均應對 C 公司共同負本項所定之補償義務及賠償責任，並適用民法第 271 條以下連帶責任之規定。. A 公司. 直接控制. B 公司. 直接控制. 學. C 公司. ‧. ‧ 國. 立. 政治大間接控制. io. sit. y. Nat. （二）董事或股東半數以上相同. er. 公司法第 369 條之 3 規定：「有左列情形之一者，推定為有控制與從. al. n. iv n C hengchi U 屬關係：一、公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者。二、公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者。」本條立法目的，一公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者，容易產生控制與從屬關係，又國內個人持股或出資之情形普遍，一公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者，亦容易產生控制與從屬關係，. 30. 參閱劉連煜等著，前註 14，頁 262。. 23.

(35) 為求周延，爰規定此兩種型態推定為有控制與從屬關係31。本規定屬推定標準，因此該公司得舉反證推翻之32。經濟部認為，此處所謂「有半數以上為相同之股東持有或出資者」，應以較高股份總數或資本總額之半數為計算基準；所謂「有半數以上相同者」，應以較高席次之半數為計算基準；又倘董事係以法人代表人身分當選者，所謂「相同董事」，係以代表人之個人身分為認定標準33。準此，例如一公司有 9 席董事，他公司有 3 席董事，則以較高席次 9 席之半數為基. 立. 政治大. 準，此 2 公司即不可能被推定為控制與從屬關係。有學者認為主管機關對. ‧ 國. 學. 此條款之適用，似有傾向保守之趨勢34。「半數」之計算究係單純以人頭計. ‧. 算抑或彼此之間須具有某種特定關係，法條並未明文規定，就文義解釋而. Nat. io. sit. y. 言，似應以人頭計算為斷；就整體立法目的而言，應解釋為其彼此之間須. er. 具有某種特定關係，否則各大基金介入股市，對無任何關係之公司同時加. al. n. iv n C hengchi U 碼買入超過其已發行有表決權股份總數之半數時，即推定其具有控制從屬關係，實令人倍感訝異35。上述半數之計算，經濟部函釋以較高席次之半數為計算基準，如計算結果推定為有控制與從屬關係，則孰為控制公司？孰為從屬公司？例如 A. 31 32. 33 34 35. 參閱修正條文對照表公司法第 369 條之 3 說明 3，立法院公報第 86 卷第 23 期，頁 123。參閱王志誠，關係企業之認定及治理結構，月旦法學教室，第 35 期，頁 74。王文宇，公司法論，元照出版社，2003 年 10 月初版一刷，頁 671。參閱經濟部 88 年 9 月 8 日商字第 88219627 號函釋。參閱劉連煜等著，前註 14，頁 263。參閱方嘉麟，關係企業專章管制控制力濫用之法律問題（一）－自我國傳統監控模式論專章設計之架構與缺憾，政大法學評論，第 63 期，2000 年 6 月，頁 301。. 24.

(36) 及 B 公司各置董事 5 人，其中甲、乙及丙 3 人同為兩公司之董事，依公司法第 369 條之 3 第 1 項規定，A 及 B 公司推定為控制與從屬關係，但何公司居於控制地位？亦或互為控制與從屬公司，法條並未明文規定。雖然分辨何為控制公司，並不影響兩者成立控制與從屬之關係企業，但對於關係企業專章其他規定之適用，則有影響，例如兩公司倘為公開發行股票公司，則何者應編製關係報告書？何者應編製關係企業合併營業報告書及合併財務報表？或雙方均應編製，法未明定辨別方式，致實務適用上滋生許多疑. 立. 政治大. 義。理論上應從實質運作之控制影響力來判斷何為控制公司，何為從屬公. ‧ 國. 學. 司，當 A 公司對 B 公司施行控制影響力時，A 公司即為控制公司；反之 B. ‧. 公司對 A 公司施行控制影響力時，B 公司即為控制公司，但舉證上非易事36。. Nat. io. sit. y. 另互為控制公司與從屬公司，非單方之控制與從屬關係可比。惟我國法如. er. 欲效法日本商法般原則禁止股份（或資本額）過半數為母公司所持有之子. al. n. iv n C h e n g c h i U 37。公司，取得母公司之股份，則似須配合修正本規定第二目. 行為：控制影響力之實施. 一、直接或間接實施控制影響力關係企業經營型態下，控制公司對從屬公司具控制影響力，此為宿命與現實經濟，但從屬公司畢竟仍為一獨立自主的法律個體，其債權人或少. 36. 37. 參閱姚志明，控制公司與其負責人之責任—公司法第 369 條之 4 之詮釋，月旦法學雜誌，第 46 期，1999 年 3 月，頁 83-85。參閱劉連煜等著，前註 14，頁 264。. 25.

(37) 數股東權益應予以保障，避免從屬公司淪為控制公司自身利益或集團利益而犠牲其應享之利益，所以公司法第 369 條之 4 並非一律禁止控制公司對從屬公司施行不合營業常規或不利益經營之影響力，而是當從屬公司財產上利益得以被維護的情況下，則控制公司即得對從屬公司施行不利益的影響力。易言之，若控制公司使從屬公司進行不利益經營而有依規定為適當補償者，則控制公司之不利益影響力是被允許的，甚至被認為是合法的38。控制公司與從屬公司存在一定程度的控制與被控制關係，支配與被支. 立. 政治大. 配關係，控制是一種事實狀態，表彰控制公司擁有控制權或支配權，對從. ‧ 國. 學. 屬公司得行使控制影響力，得支配從屬公司執行的能力，即形成控制與從. ‧. 屬關係，不待實施控制行為才能作認定，所以控制關係並不以支配影響之. Nat. io. sit. y. 實際運用為前提，且控制狀態係能存續一定時間，排除偶然情形。然成立. er. 第 369 條之 4 第 1 項，須控制公司直接或間接施行對從屬公司之控制影響. al. n. iv n C hengchi U 力，使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，致其小股東及債權人權益產生影響。而控制公司如何運用控制影響力，不管是透由入主董事會、經營管理層、股東會多數決或明示的建議、鼓勵、期許、抑或是暗示等方式均可。二、從屬公司拒絕的權利從屬公司對控制公司控制影響力之實行，有無拒絕之權利？依公司法. 38. 參閱洪秀芬，控制公司使從屬公司為不利益經營之補償及賠償責任範圍的判斷，月旦法學教室，第 119 期，2012 年 9 月，頁 24-25。. 26.

(38) 第 23 條規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於違反第一項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾一年者，不在此限。」次依新修正之公司法第 8 條規定，公司負責人除原規定之董事、發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人外，公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務（即事實上董事）或實質控制公司之人事、財務或業務經營而. 立. 政治大. 實質指揮董事執行業務者（即影子董事），與本法董事同負民事、刑事及. ‧ 國. 學. 行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等. ‧. 情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。三依公司法 193 條第 2. Nat. io. sit. y. 項規定，董事會之決議，違反法令章程及股東會之決議，致公司受損害時，. er. 參與決議之董事，對於公司負賠償之責；但經表示異議之董事，有紀錄或. al. n. iv n C U 條規定，股東對於會議之 h e n g c h i 178 書面聲明可證者，免其責任。四依公司法第. 事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。依經濟部之解釋，所謂「有自身利害關係致有害於公司利益之虞」應就具體個案視其對於該表決事項，有無利害關係及有害於公司利益之虞為斷，此涉及具體個案事實之認定，屬司法機關認事用法範疇39。迴避主體除實際擔任董事之人外，尚可能包含依公司法第 27. 39. 參閱經濟部 94 年 4 月 14 日經商字第 09402044770 號函。. 27.

(39) 條第 2 項所產生之董事背後的法人股東40。依上述規定，從屬公司負責人對於控制公司施行控制行動，使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營時，應予拒絕，否則因此致公司受損害，將負有連帶損害賠償責任。惟如是這樣，控制公司何來可使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，而須要有公司法第 369 條之 4 規定之必要，從屬公司之明示拒絕，亦同時反映控制公司「欠缺實際控制力」之情況。況且公司法第 369 條之 4 之立法意旨，並非賦予控制公司有指揮. 立. 政治大. 從屬公司之權限，卻係在保護從屬公司之股東及其債權人，其允許控制公. ‧ 國. 學. 司使從屬公司為「不合營業常規之經營」，但須於會計年度終了時為適當. ‧. 之補償，如未為補償，並使其得請求控制公司直接填補從屬公司之損失，. Nat. io. sit. y. 間接避免股東或債權人發生損失。所以就從屬公司董事之判斷，依控制公. er. 司所為之業務行為雖不利於從屬公司，但得確定可受控制公司之補償時，. al. n. iv n C hengchi U 則可避免從屬公司之損害結果，亦能符合實際上整個關係企業之總體利益。又控制公司之所以能使從屬公司為「不合營業常規或其他不利益之經營」，主要係運用其控制力所致，故控制公司於從屬公司之股東會決議時，似無適用公司法第 178 條而為迴避之必要；當從屬公司之董事依控制公司之指示而為不合營業常規之經營時，從屬公司之股東依第 194 條規定所享有之制止請求權，以及從屬公司之監察人依第 218 條之 2 規定所享有之停. 40. 參閱經濟部 91 年 12 月 16 日商字第 09102287950 號函。. 28.

(40) 止請求權，除不法行為外，應受到限縮，否則與關係企業專章之立法意旨相違背。. 第三目. 使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營. 所謂「不合營業常規」及「其他不利益之經營」係公司法第 369 條之 4 責任規範之核心，惟因商業交易態樣複雜，且隨時配合經濟環境作變化，爰法律未賦予其明確定義之不確定法律概念，故其意涵須從立法目的、學. 政治大. 說及實務判解來瞭解，本文容後有作探討。控制公司對從屬公司實行其控. 立. ‧ 國. 學. 制力時，應不以其認識使從屬公司所為者為「不合營業常規或不利益之經營」為必要，亦即控制公司不得主張其已善盡善良管理人之注意義務，對. ‧. 其使從屬公司所為者為「不合營業常規或不利益之經營」並無認識，而主. y. Nat. n. er. io. al. 第四目. 未為適當補償. sit. 張免除本項補償義務，乃至賠償責任41。. Ch. engchi. i Un. v. 當控制公司使從屬公司為不合營業常規或不利益之經營，即啟動控制公司「應於會計年度終了時，對從屬公司為適當補償」，當控制公司未履行對從屬公司之補償義務，致從屬公司受有損害，控制公司應對從屬公司之損害負賠償責任，至於補償範圍如何界定，析述如下。一、以一個會計年度為損害補償計算基準. 41. 參閱王志誠等著，新修正公司法解析，元照出版，2002 年 3 月二版，頁 517、518。. 29.

(41) 本條文中原規定「營業年度」，於 1997 年 5 月 31 日配合商業會計法規定，將「營業年度」修正為「會計年度」。所謂會計年度，公司法未為定義性之規定，依商業會計法第 6 條規定：「商業以每年一月一日起至十二月三十一日止為會計年度。但法律另有規定，或因營業上有特殊需要者，不在此限」。是以，一般公司採曆年制，以每年 1 月 1 日起至 12 月 31 日止為會計年度，會計年度終了日指 12 月 31 日，亦即控制公司對從屬公司之補償，須於 12 月 31 日以前到達從屬公司。但實務上，公司亦有可能依. 立. 政治大. 前揭但書規定非採曆年制，則其會計年度依其年度決算之起迄期間。若控. ‧ 國. 學. 制公司與從屬公司之會計年度不一致時，基於本條規定主要在補償從屬公. ‧. 司所受之損失，故應依從屬公司之會計年度才是。. Nat. io. sit. y. 本條文規定「未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公司受有損害. er. 者，應負賠償責任。」從文義看，計算控制公司應補償金額之期間，係以. al. n. iv n C hengchi U 會計年度作區分，不同會計年度須重新計算。按控制公司直接或間接使從屬公司為非常規交易之當時，可能已預見從屬公司必發生損失，只是損失金額待確定，或是對從屬公司是否發生損失仍未確定，所以從屬公司受控制公司之支配為非常規交易之時點，對控制公司而言，尚不一定存在補償義務，一直到從屬公司發生損失結果確定之時，即損失金額可具體衡量確定之時，控制公司對從屬公司負有補償之義務，並以一個會計年度作為總和計算之基準，而非以個案交易作為計算基準。當控制公司未於會計年度 30.

(42) 終了時，對從屬公司該年度之損失為填補或僅為部分之填補，致從屬公司仍受有損失，控制公司應負損害賠償責任。反之，如於會計年度終了前，控制公司對從屬公司之損失已為完全的填補，則從屬公司已無損失，控制公司亦無賠償責任。故控制公司行使支配行為之時點，或從屬公司為非常規交易之時點，或非常規交易後確定損失之時點，均未構成從屬公司得強制請求控制公司執行補償之權利，一直要到會計年度終了後，控制公司對損失未為適當補償，始有法律上損害賠償之請求權。. 立. 政治大. 二、補償義務以從屬公司發生損失結果為前提. ‧ 國. 學. 在評斷控制公司應對從屬公司為補償之前提要件，除須有控制公司使. ‧. 從屬公司為不合營業常規之經營行為外，再須該行為致從屬公司發生損失. y. Nat. er. io. sit. 之結果，倘控制公司之行為未使從屬公司發生損失之結果，控制公司即無. n. al 補償之責任。當然損失之結果應與行為間具有相當因果關係，概因非常規 iv Ch. n engchi U. 交易行為所導致之損失結果，始能歸究控制公司應負補償之義務，否則，控制公司所負之補償義務將大過於其所擁有之支配權利。所謂損失包括損害及不利益，損害賠償責任之界定，係以對於財產上之損失因一定行為所致者為中心，對於損害之性質在解釋上究僅含財產上損害，或尚應包括非財產上損害，例如公司商譽等。否定說認為，依財務報告觀點，公司法第 369 條之 12 規定關係企業應編製關係報告書、關係企業合併營業報告書及合併財務報表，爰損失金額之計算，限於能從財務報 31.

(43) 表獲知者為限，不可包括無法數量化之非財產上損害。肯定說認為，從法條文義觀之，條文並未為特別限縮損害之範圍，而且公司法第 369 條之 12 規範目的，在要求關係企業應編製特定財務報告義務，並非因此限縮可能損害賠償之範圍，故損害賠償範圍應包括財產上損害與非財產上損害，只是實務個案對於非財產上損害可能存在舉證的問題。本文認為，從法益保護看，應採肯定說，損害賠償範圍應包括財產上損害及非財產上損害。至所謂不利益，其認定係以給付與對待給付間，就利益或不利益比較. 立. 政治大. 判斷之，德國通說認為衡量不利益之範圍，係指從屬公司受控制公司影響，. ‧ 國. 學. 而為或不為法律行為或措施，致使從屬公司現有財產或收益之被侵害或被. ‧. 威脅，不利益與損害並非同一概念42。概損害與不利益概念係存有差異的，. Nat. io. sit. y. 同一行為結果可能有不利益情形存在，但卻無損害結果之發生，例如從. er. 屬公司因受控制公司之影響，從事一項風險很大之業務，卻無相對較高. al. n. iv n C hengchi U 之對待給付為報酬，若事後業務進行順利，則不利益仍存在，但無損害發生。而評斷不利益之時間點，以從屬公司為不利益之法律行為時為準，而非經事後發展而確認為不利益時為準43。三、補償義務與賠償責任不同「補償」係對因合法行為所造成他方不利益結果之填補救濟，而「賠償」則係因違法行為造成他方損害之填補救濟，較屬侵權損害賠償責任， 42 43. 參閱姚志明，前註 36，頁 88-89。參閱姚志明，前註 36，頁 89。. 32.

(44) 二者性質不同44。公司法第 369 條之 4 第 1 項前段既然允許控制公司可於會計年度終了時對從屬公司為適當之「補償」，依此推論，控制公司直接或間接使從屬公司為「不合營業常規或其他不利益經營」之行為應屬合法行為下造成他方不利益結果之救濟，故以補償稱之。四、適當補償的範圍本條「適當補償」亦屬不確定的規範性概念，也必須於個案中，依價. 政治大. 值判斷予以具體化，以發揮其彈性規範的功能，並配合個別集團企業運作. 立. 的特殊性45。補償之方式，應不限於金錢之給付，甚至於貨物之給予、權利. ‧ 國. 學. 之授與或提供勞務給付均可46。由於本條立法目的是為了使從屬公司財務狀. ‧. 況如同其係獨立公司一般受到維護，控制公司對從屬公司為補償如可平衡. y. Nat. er. io. sit. 因控制公司影響力之實施，致從屬公司之財產或收益上之不利益（或稱損. n. 失）時，即應屬適當a。 iv 差異比較觀察法」 l 德國法觀點係採「. Ch. n engchi U. （differenzbetrachtung），即是指當從屬公司受控制公司影響而進行營業行為時，一方面應預測此行為對從屬公司的財務狀況將造成何種影響，另一方面應分析，假若公司不具從屬性，從而經營者僅以市場導向來進行營業行為時，公司的財務狀況又會如何發展，在兩者的比較觀察下，其間所產生的差異即是應補償的不利益，故不利益之補償義務係為一種事先預估的. 44 45 46. 參閱王澤鑑，侵權行為法，2000 年 9 月修正六刷，頁 28-29。參閱劉連煜等著，前註 14，頁 265。參閱姚志明，前註 36，頁 90。. 33.