第一章 緒論
第四節 論文架構
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
一不合營業常規交易之客觀標準，則一方面可使公司經營者有明確的裁量 空間，正當行使商業判斷，不至貽誤商機，以獲得良好得經營績效；二方 面可嚇阻公司經營者操縱公司，進行利益輸送之僥倖心態；三方面可使司 法機關於評價關係企業不合營業常規交易時，有標準可資遵循，以解決司 法機關專業知識不足的窘境。蕭美玲（2004）以法律經濟分析之觀點，介 紹關係企業資訊揭露之重要性，如何由規範設計，真正落實公司法第 369 條之 4 之規定。鍾維翰（2010）研究關係人交易下董事及控制股東之義務，
建議未來修法可參考英美法業已建立起之規範內容，修法完備關係人交易 下董事責任，及明文規定控制股東之義務意涵，並落實財報揭露及無利害 關係股東之同意等管制手段。許佩霖（2011）研析關係企業不合營業常規 交易及交叉持股情形，提出法制上的改正及強化。林世勳（2011）研究實 務判決及學者對於公司法、證交法所規定不合營業常規之解釋，進而提出 對於不合營業常規之類的經濟不法行為，應從刑法之手段及非刑法（如民 事求償、主管機關監督）之手段加以防制。
第四節 論文架構
本文共分為六章，架構內容如下：
第一章為緒論，係有關本文研究動機、研究範圍、研究方法及目的，
我國相關研究文獻回顧，以及本文章節架構。
第二章為探討我國非常規交易規範，研析我國公司法、證交法及所得
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
稅法對非常規交易相關規範之構成要件及其規範效果。
第三章為非常規交易之意涵，研究非常規交易之不確定法律概念，學 理及實務上如何評斷、適用及其類型分析。
第四章為控制公司之法律責任，研究美國法、德國法及我國法等對控 制公司之非常規交易法律責任，探討受託義務、公司法人格否認、揭穿公 司面紗原則、深石原則及股東代位訴訟之法理及實務問題。
第五章為非常規交易之實務案例，介紹我國近來重大實務案例，並從 其中發現部分問題。
第六章為結論與建議，就實務案例中發現的問題，提出本文結論及 建議。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y 第二章 我國非常規交易規範
我國關於非常規交易的規範，因立法的目不同，而採分散立法方式，
主要有公司法從集團企業角度出發，規定控制與從屬關係企業不合營業常 規或其他不利益經營之民事責任（公司法第 369 條之 4、第 369 條之 7）；
證交法規範公開發行股票的公司內部人或受雇人進行對公司不利益且不合 營業常規交易之刑事責任（證交法第 171 條第 2 款）；所得稅法從稅捐稽 徵角度，就關係企業間所為不合營業常規之安排，設有調整營利事業所得 額之規定（所得稅法第 43 條之 1）。以下就前揭規範分別介紹其構成要件 及規範效果。
第一節 公司法規範
公司法第 369 條之 1 規定：「本法所稱關係企業，指獨立存在而相互 間具有下列關係之企業：一、有控制與從屬關係之公司。二、相互投資之 公司。」故關係企業範圍有兩種型態，一為具控制與從屬關係之公司，一 為相互投資之公司。其中控制與從屬關係之關係企業，係由二個以上具獨 立法人格之公司所組織，故排除非公司型態以外的財團法人、非法人團體 或自然人等。控制公司對從屬公司之經營決策握有控制影響能力，其間的 不對等關係，藉由非常規交易雖達成關係企業的整體利益目標，但卻相對 犠牲個體公司的利益。我國公司法於1997 年增訂關係企業專章，其中最核 心規定為制約控制公司濫用控制力，並保障從屬公司少數股東及債權人權
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
益，依第 369 條之 4 第 1 項規定：「控制公司直接或間接使從屬公司為不 合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致 從屬公司受有損害者，應負賠償責任。」其係採取所謂「補償的規範方法」
（compensation scheme）予以立法規範9，關於本條規範構成要件及規範效 果分析如次：
第一項 構成要件分析
第一目 具控制及從屬關係之公司
控制公司與從屬公司不論為本國公司或外國公司皆包括在內，傳統公 司法理論依據資本多數決原則，認為公司出資額或持有股數占他公司資本 總額或股份總數 50％以上者，公司對他公司即有支配控制權，單純以形式 條件具備來判斷控制與從屬關係成立。但隨著資本市場興盛，轉投資態樣 複雜，控制與從屬關係認定轉為採實質判斷，惟國際間判斷標準未臻一致。
美國證券交易委員會將「控制」解釋為：「直接或間接地擁有操縱某一法 人的管理和政策或導致此種操緃發生的權力，無論此種權力是通過持有表 決權的股份、合約或其他途徑來實現。」10德國法係由從屬與支配關係判斷 控制關係，如德國股份公司法第 17 條第 1 款規定，若支配企業能夠或間接
9 參閱劉連煜，控制公司在關係企業中法律責任之研究，收錄於公司法理論與判決研究（一），1997 年 11 月再版，頁61-62。
10 參閱美國 1933 年證券法 405 號規則（Rule 405）：”The term control (including the terms controlling, controlled by and under common control with) means the possession, direct or indirect, of the power to direct or cause the direction of the management and policies of a person, whether through the ownership of voting securities, by contract, or otherwise.”；1934 年證交法 12b-2 規則。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
地對從屬企業施加支配性影響，就構成從屬性。我國公司法從股權、管理 權及人身關係等，將控制與從屬關係判斷標準分為形式及實質二種類型：
一、形式上之控制關係
公司法第 369 條之 2 第 1 項規定：「公司持有他公司有表決權之股份 或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控 制公司，該他公司為從屬公司。」此為一般最常見的認定方式。按公司之 經營決策或股東會的議事規則係採多數決，當公司持有他公司有表決權之 股份或出資額超過半數者，除可左右決議的結果外，並能進一步入主董事 會，掌控決定公司的經營決策方向，實質上已能控制他公司。當他公司屬 股份有限公司，則控制與從屬關係之形式認定標準為「持有他公司有表決 權之股份，超過他公司已發行有表決權之股份總數半數」；如他公司為有 限公司或兩合公司，則標準為「持有他公司之出資額，超過他公司資本總 額半數」。而無限公司，無成為從屬公司可能，乃因無限公司之全體股東，
均屬無限責任股東，依公司法第 13 條第 1 項規定「公司不得為他公司之無 限責任股東」11，同理對兩合公司只能成為有限責任股東。因兩合公司之有 限責任股東不得執行公司業務及對外代表公司（公司法第 122 條），且對 特定重大事項無決定權（公司法第 13 條第 1 項第 1 款、第 29 條第 1 項第 1 款），所以公司即使持有兩合公司之出資額超過資本總額半數，實質上並
11 參閱柯芳枝，公司法論(下)，增定五版，三民書局，2003 年 1 月，頁 681。
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
股權信託予他人管理可否排除上開計算？依經濟部 97 年間函釋，控制 公司如將股權信託他人管理，於既存之控制從屬關係，不生影響17。準此，
A 公司如持有他公司 100％股權，而 A 公司將其持有他公司之過半數股權
信託他人管理，且約定於信託期間，放棄對相關股權之管理、指揮及控制 等權利者，仍具有控制與從屬關係。
（三）交叉持股與表決權限制
我國於 2001 年 10 月修正公司法時，增訂第 167 條第 3 項、第 4 項：
「被持有已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之從屬公司，不 得將控制公司之股份收買或收為質物。前項控制公司及其從屬公司直接或 間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額合計超過半數者，
他公司亦不得將控制公司及其從屬公司之股份收買或收為質物。」立法理 由乃為避免控制公司利用從屬公司，將控制公司股份收買或收為質物，形 成交叉持股之弊端，故參考外國立法例增修本條項。修法後因擔心強制從 屬公司賣出持股，影響層面會太大，故僅規定禁止再取得及持股無表決權，
在修法以前已取得的股份，採法律不溯及既往原則。所以現行控制公司與 從屬公司間仍存有交叉持股（cross-ownership）現象，此觀公司法第 369 條 之 9 第 2 項規定：「相互投資公司各持有對方已發行有表決權之股份總數 或資本總額超過半數者，或互可直接或間接控制對方之人事、財務或業務
17 參閱經濟部 97 年 4 月 2 日經商字第 09702029950 號函。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
經營者，互為控制公司與從屬公司。」亦明。
上開立法明文禁止從屬公司「主動收買或收質」控制公司股份之行為，
有學者稱之禁止動態垂直交叉持股。但法律不溯及既往以及以下原因，法 未禁止控制公司與從屬公司間的靜態垂直式交叉持股18。依經濟部 94 年間 函釋，所詢原持有控制公司股份之二從屬公司合併，存續之從屬公司持有 控制公司之股份因而增加，與公司法第 167 條第 3 項規定「收買或收為質 物」之情形，係屬二事。故從屬公司非以收買或收質方式取得控制公司股 票，則不屬於本條所限制行為，法條所限制者，為子公司買進母公司股份 之「行為」，至於同時產生抑制垂直式交叉持股「狀態」的形成，僅為本 條規定的衍生效果，並非其直接目的19。另從屬公司得持有控制公司可轉換 為股權之債券，如不進行轉換，就無違反交叉持股規定。經濟部91 年間函 釋，從屬公司得持有控制公司轉換公司債，而不進行轉換。按可轉換公司 債未行使轉換前，係屬債券性質，公司法未有禁止從屬公司持有控制公司
有學者稱之禁止動態垂直交叉持股。但法律不溯及既往以及以下原因，法 未禁止控制公司與從屬公司間的靜態垂直式交叉持股18。依經濟部 94 年間 函釋，所詢原持有控制公司股份之二從屬公司合併，存續之從屬公司持有 控制公司之股份因而增加，與公司法第 167 條第 3 項規定「收買或收為質 物」之情形，係屬二事。故從屬公司非以收買或收質方式取得控制公司股 票，則不屬於本條所限制行為，法條所限制者，為子公司買進母公司股份 之「行為」，至於同時產生抑制垂直式交叉持股「狀態」的形成，僅為本 條規定的衍生效果，並非其直接目的19。另從屬公司得持有控制公司可轉換 為股權之債券，如不進行轉換，就無違反交叉持股規定。經濟部91 年間函 釋，從屬公司得持有控制公司轉換公司債，而不進行轉換。按可轉換公司 債未行使轉換前，係屬債券性質，公司法未有禁止從屬公司持有控制公司