第二章 我國非常規交易規範
第二節 證交法
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式向控制公司籌措資金，而控制公司則成為債權人，與其他債權人共同參 與分配及求償。為制約控制公司運用其控制力製造債權主張抵銷上開損害 賠償金額，使從屬公司損害賠償請求權落空，公司法第 369 條之 7 第 1 項 規定：「控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之 經營者，如控制公司對從屬公司有債權，在控制公司對從屬公司應負擔之 損害賠償限度內，不得主張抵銷。」又當從屬公司破產時，股東權僅享剩 餘權益分配權，如控制公司與從屬公司其他債權人立於平等地位，主張債 權分配，甚為不公平，所以公司法第 369 條之 7 第 2 項規定：「前項債權 無論有無別除權或優先權，於從屬公司依破產法之規定為破產或和解，或 依本法之規定為重整或特別清算時，應次於從屬公司之其他債權受清償。」
第四目 請求權消滅時效
為避免控制公司及其負責人之責任久懸未決，公司法第 369 條之 6 規 定，前揭直接求償權或代位求償權，自請求權人知控制公司有賠償責任及 知有賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自控制公司賠償責任發生時 起，逾 5 年者亦同。
第二節 證交法
證交法與公司法同以企業為規範的對象，同屬規範公司之法律，惟前 者規範的對象以股份有限公司為主（參照證交法第 4 條第 1 項），而公司
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法除股份有限公司外，另包括無限公司、兩合公司及有限公司。在適用關 係上，證交法係特別法，公司法係普通法，兩者均有規定時，應優先適用 證交法。此種決定兩者適用的先後順序，及適用公司法以為補充適用的功 能，似可從證交法第 2 條規定：「有價證券之募集、發行、買賣，其管理、
監督依本法之規定，本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。」
得到佐證56。
為遏止公司掏空案件，證交法於2000 年增訂第 171 條第 1 項第 2 款非 常規交易罪規定（並於 2004 年修正加重其刑責，並將「致公司受有損害」
修正為「致公司受有重大損害」），已依本法發行有價證券公司之董事、
監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，
且不合營業常規，致公司遭受重大損害者，依第 171 條第 1 項，處 3 年以 上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金；犯罪 所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金；犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於 所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之 一。立法理由謂：「已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱 人等相關人員，使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司 及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，
56 參閱劉連煜，新證交法實例研習，元照出版有限公司，2012 年 9 月增訂十版，頁 49-50。
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犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲罰，爰增列處罰。」57。關於證交法第171 條第 1 項第 2 款構成要件及規範效果分析如下：
第一項 構成要件分析
第一目 特定身分犯─內部人由於股份有限公司之組織係採三權分立架構，由股東會、董事會與監 察人組成。其中公司董事、監察人、經理人或受僱人實際參與公司之經營 管理，較之一般股東有更多機會接觸公司內部決策，此優勢使其成為證交 法第 171 條第 1 項第 2 款規範的行為主體，所稱「已依本法發行有價證券 公司」包括已上市、上櫃之股份有限公司，以及未上市、未上櫃但已公開 發行之股份有限公司。至於公司董事、監察人、經理人或受僱人屬公司內 部人，可直接或間接影響公司為不合營業常規或不利益之交易，且造成公 司損害之決策行為，其詳細範圍分述如下：
一、董事（Director）
公司法第 192 條規定：「公司董事會，設置董事不得少於三人，由股 東會就有行為能力之人選任之。」故公司董事由股東會選任，不以具有股 東身分為必要，且以有行為能力之自然人為限；但法人僅於為股東身分時，
始得依公司法第 27 條當選為董事。董事又可分為一般之董事、常務董事、
57 參閱證交法第 171 條之修正說明 3。
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副董事長及董事長等；而董事會之職權依公司法第 202 條規定，公司業務 之執行，除法令或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議 行之。爰董事之職權為出席董事會並依股東會決議、章程或法令規定之範 圍內執行職務並代表公司，包括訂定或修正內部控制制度、重大之資產或 衍生性商品交易、重大之資金貸與、背書或提供保證、募集、發行或私募 具有股權性質之有價證券、簽證會計師之委任、解任或報酬、財務、會計 或內部稽核主管之任免等。由於董事參與董事會之表決，直接或間接影響 董事會決議之形成，屬於公司經營決策之人。
公司法在 2011 年 12 月修法前，對於董事身分採形式認定，即董事經 依公司法第 198 條之規定選出並同意接受委任後，公司應將就任董事之資 格及身分證明文件包括指派、改派代表人之指派書等為公司應行登記之事 項，備齊並向主管機關辦理登記，違反未為登記或變更登記者依公司法第 387 條規定處罰，因此，未經登記且無董事職稱者，即使執行董事之實際職 務，仍無公司法相關規定之適用。此與美國 1934 年證交法第 3 條（a）（7）
規定，董事係以擔任公司或非公司組織之董事職務，或實際執行其類似功 能之人，依職務作實質認定有所不同58。實務運作上，亦常見未具有董事身 分之人隱身於幕後，透過操作公司董事，實際控制公司營運之事。由於此 等影子董事（幕後董事）透過操控公司董事，可事先獲知公司之內部消息，
58 參閱賴英照，股市遊戲規則－最新證券交易法解析，元照出版有限公司， 2009 年 10 月再版，頁 579。
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並對經營決策權享有實質影響操控力，對此等未經法定程序選任之實質控 制者而言，如有濫用實質控制力或違反法令或公司章程之情事，僅因其形 式上並非公司負責人，即無法有效對其為法律責任之追訴，反而僅得由無 實質決定權之幕前董事，就幕後行為人之行為向公司或他人負責，但不符 合公平正義原則，且將形成幕後董事有權無責之情形，對公司、股東、債 權人等都將造成莫大的損害及資產上之危險59。在各界大聲疾呼下，2011 年 12 月間公司法第 8 條增訂第 3 項實質董事規定：「公開發行股票之公司 之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經 營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責 任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政 府指派之董事所為之指揮，不適用之。」惟實務適用上仍存有部分疑義待 未來研究探討。
二、監察人（Supervisor）
公司法第 216 條規定：「公司監察人，由股東會選之…」依公司法第 218 條第 1 項規定：「監察人應監督公司業務之執行，…。」及第 218 條之 2 第 2 項規定：「董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之 行為者，監察人應即通知董事會或董事停止其行為。」以及第 219 條第 1 項規定：「監察人對於董事會編造提出股東會之各種表冊，應予查核，並
59 郭大維，公司經營者下的傀儡遊戲一論公司治理下幕後董事之規範問題，月旦法學雜誌，第 184 期，
2010 年 9 月，頁 18。
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報告意見於股東會。」可見監察人職司公司業務執行之監督、公司財務會 計之審核與制止請求權之行使。監察人由於各得單獨行使監察權，此與董 事會之集體制不同，但其本身就參與公司業務、財務之監督而言，實與董 事法律地位相當，故公司法第 216 條第 4 項規定，第 30 條之規定及第 192 條第 1 項、第 3 項關於行為能力之規定，對監察人準用之。爰我國公司法 上之監察人認定標準應如同董事之規定。
然何時取得董事、監察人身分，始得符合本條董事、監察人之要件，
證交法未見明文，為防杜公開發行公司董、監事援引公司法第 197 條在任 期中轉讓持有公司股份數額超過二分之一，當然解任，規避證交法第 171 條規定之適用，宜比照證交法第 157 條內部人短線交易歸入權適用對象之 認定標準，即公開發行公司董事或監察人雖然在任期中轉讓持股逾選任當 時持有股份二分之一而當然解任，惟其使公司為不合營業常規交易時，如 具有董事或監察人身分者，應亦有本條之適用，俾發揮打擊公司內部人利 益輸送之功效60。
三、經理人（Managerial Officer）
我國公司法對經理人認定，原採例示立法，以職稱為形式之認定，2001 年 10 月 11 日修正公司法第 31 條第 2 項：「經理人在公司章程或契約規定 授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」改採實質職權認定方式，
60 參閱李開遠，證券管理法規新論，五南圖書出版公司，2001 年 10 月，頁 299。
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並具有排除民法有關商號經理人規定適用之意義。依民法第 553 條第 1 項：
「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人。」兩法均以 管理事務及簽名之實質職權作為經理人之定義，然公司法規定經理人必須 於章程上有記載，而且是經董事過半數同意後任命之程序，爰兩法規定不 盡相同。公司法對經理人既已採行實質認定，因此即使未依程序選任、未 記載於章程或未經登記等，雖未符公司法形式上之登記對抗之要件者，若
「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人。」兩法均以 管理事務及簽名之實質職權作為經理人之定義，然公司法規定經理人必須 於章程上有記載，而且是經董事過半數同意後任命之程序，爰兩法規定不 盡相同。公司法對經理人既已採行實質認定，因此即使未依程序選任、未 記載於章程或未經登記等，雖未符公司法形式上之登記對抗之要件者，若