第五章 期待與現實：元代司法社會與元雜劇法制藝術
第一節 元代刑事命案審決與元雜劇刑事命案審判之對照
元代訴訟案件依處罰輕重可分為輕罪與重罪兩大類，如《元史．刑法志．職 制上》：「諸職官連犯二罪，輕罪已斷，重罪始發，罪從已斷，殿降從後發。」此 條提到職官先後犯下輕罪、重罪二項罪行時的處置方法，在《元典章》亦多處將 罪或罪囚概分為兩輕、重大類，例如：
7 曹其敏：《戲劇美學》(臺北：五南出版社，1993 年)，頁 2。
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【監禁輕重罪囚】條：至元二十二年四月，中書省契勘：刑罰之用，本為 禁暴止奸，重而誅夷，輕而笞杖，以信必期於不犯而已。8
【僧人自犯重刑】條：大德四年正月，……僧俗相犯重刑者，與管民官一 處問了。是做重罪過來的，招伏了呵，分付管民官；輕罪過的，一處斷者。
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【怯憐口官吏犯罪】條：大德六年三月初十日，……重罪過的，啟者；輕 罪過的，您依體例了者。」麼道懿旨了也。欽此。10
元代將刑責分為笞、杖、徒、流、死五刑，所謂的輕重罪是依照刑責的輕重 而分，元代的五刑內容如下：
笞刑：七下，十七，二十七，三十七，四十七，五十七。
杖刑：六十七，七十七，八十七，九十七，一百七。
徒刑：一年，杖六十七；一年半，杖七十七；二年，杖八十七；二年半，
杖九十七；三年，杖一百七。
流刑：遼陽，湖廣，迤北。
死刑：斬，凌遲處死。11
五刑為笞、杖、徒、流(出軍)、死刑。笞刑分六等，分別是七下、十七下、二十 七下、四十七下、五十七下；杖刑分五等，分別是六十七下、七十七下、八十七 下、九十七下、一百七下，徒分五等並附加杖刑，分別是徒一年加杖六十七、徒 一年半加杖七十七、徒二年加杖八十七、徒二年半加杖九十七、徒三年加杖一百 七；流刑不限里數，南人遷於遼陽之迤北之地，北人遷於南方湖廣之鄉；死刑分 二等，分別是斬與凌遲，通常是斬，重大罪刑才用凌遲。在五刑中笞刑、杖刑屬
8 (元)不著撰人：《元典章》(北京：中國書店，1990 年)，頁 582 上。
9 (元)不著撰人：《元典章》，頁 576 上。
10 (元)不著撰人：《元典章》，頁 576 上。
11 (明)宋濂等撰：《新校本元史》(北京：中華書局，1976 年)，頁 2605。
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於輕罪，徒刑、流刑、死刑為重罪12，刑事命案按「諸殺人者死」的規定，殺人 罪犯應處以死刑，故應屬於重罪範疇；但實際上，命案的判決會依兇手與死者的 關係及殺人動機而定，有些罪犯僅被判笞、杖等輕刑，如「諸女已嫁，聞女有過，
輒殺其女者，笞五十七」13、「諸因戲言相毆，致傷人命者，杖一百七」14，有些命案 甚至是無罪不坐的情形，如「諸人殺死其父，子毆之死者，不坐」15、「諸子不孝，
父與弟侄同謀置之死地者，父不坐」16、「諸夫臥疾，妻不侍湯藥……夫毆之，邂 逅致死者，不坐」17、「諸兩人作戲爭物，一人放手，一人失勢跌死，放者不坐」
18等等。因此刑事命案的審查比起一般爭產、繼承、婚姻等民事更為複雜，審理 的時間及流程相對地就更為漫長。
一、元代刑事命案之審斷：
元代地方與中央司法機關的審決權責依刑責輕重而劃分，笞杖以下的輕罪，
由地方審決；徒流刑以上的重罪由中央決斷：
【罪名府縣斷隸】至元二十八年六月，中書省奏准至元新格內一款：諸杖 罪，五十七以下，司、縣斷決；八十七以下，散府、州、軍斷決；一百七 下以下，宣慰司、總管府斷決。配流、死罪，依例勘審完備，申關刑部待 報。申札魯火赤者亦同。19
元代地方司法機關包含司縣、府州、路、肅政廉訪司、行省等；中央司法機關包 含刑部、中書省。凡罪責為笞刑五十七下以下者，由司縣斷決；罪責為杖刑八十 七下以下者，由府、州斷決；罪責為杖刑一百七下以下者，由各路總管府斷決，
徒刑、流刑、死刑皆須上呈刑部，刑部上報中書省，中書省斷決；死刑者，須呈 報皇帝，由皇帝批准。元代一般民眾判處死刑的審斷流程整理如下：
12 胡興東：〈元代刑事審判制度之研究〉，收於《雲南大學學報法學版》第 18 卷第 2 期(總第 79 期)，
2005 年，頁 120。
13 (明)宋濂等撰：《新校本元史》，頁 2676。
14 (明)宋濂等撰：《新校本元史》，頁 2676。
15 (明)宋濂等撰：《新校本元史》，頁 2675。
16 (明)宋濂等撰：《新校本元史》，頁 2676。
17 (明)宋濂等撰：《新校本元史》，頁 2677。
18 (明)宋濂等撰：《新校本元史》，頁 2678。
19 (元)不著撰人：《元典章》，頁 571 上。
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司 縣 → 府 州 → 路 → 肅 政 廉 訪 司 → 行 省 → 刑 部 → 中 書 省 → 皇 帝
各級司法機關的審理決斷的權責，依層級而有所劃分：
(一) 司縣：
司縣在刑事案件上主要的權責在於審查案件的內容，對案件進行相關的調 查，司縣所能擬判及斷決的案件僅止笞刑五十七下以下者，對於笞刑五十七以上 的案件，沒有擬判權，須上呈府州，由府州審理擬判。
(二) 府州：
府州在刑事案件上主要的權責是：對於杖刑八十七下以下者，進行審理與斷 決；凡是刑罰處八十七下以上者，須上呈上司衙門；府州直隸行省者，上呈行中 書省；隸屬於路者，上呈路總管府。
(三) 路：
路總管府、州府是刑事案件的主要擬判機關，路總管府在刑事案件上主要的 權責是對杖刑一百七下以下者，進行審判斷決，其餘重罪則上呈行中書省，同時 要接受廉訪司的監察審核。
(四) 肅政廉訪司：
肅政廉訪司是中央御史臺在地方所設立的監察機構，最早稱為「提刑按察 司」，至元二十八年(西元 1291 年)更名為肅政廉訪司。肅政廉訪司最主要的功能 在查核糾舉官員，在刑事案件上主要工作是對路府所擬判的案件進行複審，若有 擬判不當者，或者案情有疑點者，可以直接進行審查與改判，對杖一百七以下的 輕罪具有判決權。
(五) 行省
行省為行中書省之簡稱，行中書省是中書省派在各地的行政機構分支，也是 元代地方最高行政機關。在刑事案件上的主要工作可分為四項：1.審斷和擬判下 級司法機關呈報的案件，對情節屬實且有法條及舊例的輕罪，依例審斷結案；情
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節屬實的重罪，擬判之後呈中書省；2.情節屬實但無舊例可援引的案件，進行罪 責擬判後，呈報中書省；3.情節屬實但下級司法機關擬判不當者，改判後上呈中 書省決斷；4.認為下級司法機關審理不實者，可直接提審推問，或發回下級機關 重審。
(六) 刑部：
刑部是刑事案件中最重要的司法機關，其職責為「掌天下刑名法律之政令。
凡大辟之按覆，系囚之詳讞，孥收產沒之籍，捕獲功賞之式，冤訟疑罪之辨，獄 具之制度，律令之擬議，悉以任之」20。刑部主要是審核地方上報中書省之刑事 案件，針對案件的事實和擬判，認為案件事實清楚者且擬判得當者，同意所判並 上中書省核定；若案件擬判不當，則進行改判，並上呈中書省審核；如果案件缺 少舊例或無法令可依據者，就要進行擬判，再呈報中書省核准。
(七) 中書省：
中書省是元代最高的行政機關，對於刑事案件最主要的職責為針對擬判內容 予以決斷，若是認為擬判內容不當者，則進行最後的改判；另外，有關「諸四怯 薛及諸王、駙馬、蒙古、色目之人，犯奸盜詐偽」者，須交由大宗正府審理決斷。
元代的死刑，須呈報皇帝，由皇帝核准之後才能行刑。
元代地方機關層級頗為複雜，刑事案件的審判程序也會依地方機關層級不同 而有所不同，有些地區是二級制，例如腹里直屬中書省管轄，有些地區是五級制，
有些地區是三級制，但大部分的層級還是縣→州府→路→行省四級制。在刑事命 案的審斷上大致依循流程為：司縣調查，路府擬判，廉訪司複查，行省覆核擬判 或對沒有舊例、法規者進行擬判，刑部再審上報所擬及提出新擬，中書省決斷；
死刑須報皇帝核准。21
20 (明)宋濂等撰：《新校本元史》，頁 2142-2143。
21 胡興東：〈元代刑事審判制度之研究〉，頁 121。
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項次 劇名 犯罪刑責 審斷者身分 備註
40 馮玉蘭夜月泣江舟 死刑 御史
敕賜勢劍金牌，體察 奸蠹，理枉分冤，先 斬後奏。
41 劉夫人慶賞五侯宴 死刑 節度使
從上表中可看出元雜劇刑事案件的主要審判者為屬於州府級的府尹。以死刑 為例，元雜劇刑事案件中被判死刑者共有二十六件，其中由府尹決斷並執行的案 件就有十六件22，占死刑的百分之六十二，其他十件死刑分別由太守、千戶、知 府、御史、諫議大夫、廉訪使、天章閣學士、節度使、某官吏等決斷，也就是說 在元雜劇中幾乎全部的死刑都是由地方機關之首長審查決斷，與元代社會正常的 刑事審判流程：司縣調查，路府擬判，廉訪司複查，行省複核擬判，刑部再審所 擬及提出新擬，中書省決斷，死刑呈報皇帝核准等程序，並不相符。
元雜劇除了刑事審判的模式與元代社會的審判流程不符之外，對於刑事的審 判結果也存在一些差異，例如〈神奴兒大鬧開封府〉中神奴兒遭嬸嬸王臘梅殺害，
開封府尹包待制判嬸嬸王臘梅「明正典刑」，然而死者與兇手為姪嬸的關係，屬於 尊殺卑，按「諸尊長誤毆卑幼致死者，杖七十七，異居者仍徵燒埋銀」23的規定，
嬸嬸不應被判斬首示眾；又如〈包待制智賺生金閣〉中龐衙內殺死詈罵主人的下 人老嬤嬤，按「諸奴毆詈其主，主歐傷奴致死者，免罪」的規定，龐衙內不應被 判死刑，但開封府尹的判決文卻將「推嬤嬤井中身死」當做判決死刑的原因之一，
這也是不合法理之處。
元雜劇中出現司法審判流程不符、死刑權力集中在府尹手中、不該判斬而判 斬、刑事調查不完整、笞杖數目不正確(笞杖尾數應為七，如杖七十七、杖八十七 等，但元雜劇中一律皆為整數十，如杖八十)等情形，這些情形都脫離了元代真實 司法制度的運作，其中最大的原因在於戲劇中的世界是以現實社會為基礎的虛擬 世界，劇作家在虛構的世界中，可以自已訂立法律、安排司法程序，為了申張正 義主持公道，使人生的苦難得以化解；但這是理想司法的虛構，而非真實的法制
22 在此十六件審判者中有九件是包拯所決斷。包拯為中國清官箭垜式人物，有關包拯的文化意象可參
22 在此十六件審判者中有九件是包拯所決斷。包拯為中國清官箭垜式人物，有關包拯的文化意象可參