第二章 蒙元法典與元雜劇法制書寫總覽
第一節 獨具一格：蒙元時期的法典及法制特色
一、 大蒙古國時期的法制：《大札撒》
元興，其初未有法守，百司斷理獄訟，循用金律，頗傷嚴刻。及世祖 平宋，疆理混一，由是簡除繁苛，始定新律，頒之有司，號曰《至元 新格》。仁宗之時，又以格例條畫有關於風紀者，類集成書，號曰《風 憲宏綱》。至英宗時，復命宰執儒臣取前書而加損益焉，書成，號曰
《大元通制》。7
上述所提到的法典共有三部，包括：元世祖至元二十八年(西元 1291 年) 頒布的《至元新格》；仁宗時頒行的《風憲宏綱》；英宗至治三年(西元 1323 年)頒發的《大元通制》。然而，元代除了此三部法典之外，尚有英宗至治三 年(西元 1323 年)由民間編纂的《元典章》、文宗至順二年(西元 1331 年)纂成 的《經世大典》、順帝至正六年(西元 1346 年)頒布的《至正條格》三部法制 典籍。
蒙元頒行主要的法制典籍，從大蒙古國時期的《大札撒》，到至元二十八 年(西元 1291 年)《至元新格》共有六部，這些都是元代重要的法令依據，以下按 頒布時間先後概述，以作為本文法制文化對照之來源。
一、 大蒙古國時期的法制：《大札撒》
西元 1206 年成吉思汗鐵木真在忽里臺大會上被推舉為大汗，建立大蒙 古國，在即位盛典上頒布了《大札撒》，這是蒙古族的社會習慣與行為規範，
也是蒙古族的第一部法典。同時在會議上成吉思汗又任命失吉．忽禿忽8為最 高斷事官，掌管全國人民之事。成吉思汗降下聖旨對失吉．忽禿忽說：
7 (明 )宋 濂 等 撰：《 新校 本 元史 》(北京：中 華書 局，1976 年)，卷 102，〈 刑 法志 〉，頁 2603-2604。
8 人名，或譯為胡士虎，漢人稱他為胡丞相，成吉思汗的母親所收養的養子，是成吉思汗的第六 個弟弟。
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蒙長生天的祐護，安頓所有的百姓，你做著望的眼睛，察聽的耳朵，
將全國的百姓按照他們的名字，把凡有毛氈帳幕，木板門戶的，都分 配妥當，以便分給我們的母親，弟弟們和兒子們。但凡你的言語，任 誰都不許違反。
懲治全國盜賊，追查惑眾謠言，依理該殺的殺，該罰的罰。
把全國的百姓分成份子的事，審斷詞訟的事，寫在青冊上，造成冊子，
一直到子子孫孫，凡失吉．忽禿忽和我商議制定，在白紙上寫成青字 而造成冊子的規範，永不得更改！凡更改的人，必予處罰。9
成吉思汗封弟弟失吉．忽禿忽為大蒙古國的斷事官，主要的任務包括戶 口造冊、掌管分封、懲治盜賊、維持社會秩序、審斷訴訟等，並且把審斷訴 訟的事寫在青冊上，並規定凡是成吉思汗和失吉．忽禿忽制定的規範，子子 孫孫永世遵守且不得更改。這段話值得注意的有幾處：一、將審斷詞訟之事 記錄成冊並且成為規範。審斷詞 訟的事是指已審判確定的案件，也就是斷 例，成吉思汗下令把斷例編纂成冊並成為規範。元代的法典以斷例為主要法 律形式，而且司法審判有援引斷例的習慣，此一斷案方式應該是源自於蒙古 族的習慣，並且在大蒙古國成立伊始已經正式形成制度；二、設立蒙古國的 斷事官，稱為札魯忽赤。札魯忽赤具有司法審判權，但凡斷事官的言語「任 誰都不許違反」，此與日後元代於各級行政單位如 行省、路、府、州、縣皆 設置札魯忽赤，主掌審斷刑獄訴訟的司法權，兩者有直接的關聯；三、斷事 官掌管分封且與大汗「共同商議」制定規範。通常，只有居上位者才能執行 分封，身分地位平等的人才能共同商議，雖然失吉忽禿忽是成吉思汗的弟 弟，但主要還是因「斷事官」的身份，才能與大汗共同商議國家大事，以及 制定國家各項法制規範。此段話呈現出蒙古部落共同議事的傳統模式，直接 影響元代的官吏設置與行政規定，並且形成所謂的「圓署制度」10。元代各
9 札 奇 斯 欽 ： 《 蒙 古 祕 史 新 譯 並 註 釋 》 (臺 北 ： 聯 經 出 版 ， 1992 年 )， 頁 305-306。
10 圓署制度又稱「圓簽」、「圓坐署事」。《元史．刑法志》：「諸有司，凡薦舉刑名出納等文 字，非有故，並須圓署行之。」(明)宋 濂等 撰 ：《 新 校 本元 史 》 ，頁 2610。
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行省、路、府、州、縣所設置的札魯忽赤，與其行政區域最高行政長官具有 相同品階，二者必須共同處理政事，裁定簽押，此圓署制度應該就是脫胎於 蒙古部落的共議制度；四、「永不得更改」的強硬命令，顯示成吉思汗所頒 布的《大札撒》具有絕對的權威性和強制性，對整個元代的法制內容及立法 精神，具有重大而深遠的影響。這點從元代重大典禮上常宣讀《大扎撒》，
便可明白蒙古族對於其固有法律的重視與堅持11。
《大札撒》原文已佚失， 二○○七年內蒙古典章法學與社會學研究所 編撰《成吉思汗法典》(即《大札撒》)，從浩瀚的史料中蒐羅並且重新整理 分類，共收錄「 大札撒」六十五條，使人們得以了解蒙古法典 的內容 與精 神。札撒(yasa)是蒙古語音譯，複數為札撒黑(yasap)，意思是法令、命令，「大 札撒」即是大法令。《大札撒》的內容主要由成吉思汗本人的思想及其他人 的經驗和約孫(yusun，蒙古語音譯)所構成。12其他人的經驗主要是指札魯忽 赤(斷事官)的判例及戰爭時的命令；約孫則是構成《大札撒》最重要的部分，
是指蒙古社會中代代相傳的習慣法，這些古老的習慣在一定程度上具有普遍 性和強制性，通過口耳相傳，被草原上的人民所認同且世世代代遵從，它是 蒙古族據以評斷是非的標準，維持社會秩序及和諧人際關係的重要規範，是 蒙古部落時期的不成文法。
《大札撒》的內容包括國家社會制度的確立、役稅、驛站、軍事、護衛、
國民行為(刑事與民事)等等，其中尊重宗教、信仰自由、不論貴賤皆平等勞 動、兒童必須學習文字、妻妾之子女皆擁有繼承權、保護水源及草原等等的 立法精神，時至今日仍屬可貴。13《大札撒》六十五條中死刑重罪多達十五 條，占四分之一弱，值得注意。死刑的原因眾多，包括殺人、偷盜、 通姦、
雞姦、撒謊、損毀草原等等，概略列舉如下：
1. 違反戶籍制度，私自遷移戶口者，「遷移者要當眾被處死」。
11 那 思 陸 ： 《 中 國 審 判 制 度 》 (臺 北 ： 正 典 出 版 文 化 ， 2004 年 )，頁 201。
12 內 蒙 古 典 章 法 學 與 社 會 學 研 究 所 編 ， 武 志 忠 主 編 ：《《 成 吉 思汗 法 典 》及 原 論 》(北 京 ： 商務 印 書館 ， 2007 年)， 頁 17-20。
13 《 大 札 撒 》內 容 詳 參 附 錄 一 。 附 錄 一 是 謄 錄《《 成 吉 思 汗 法 典 》及 原 論 》書 中 羅 列 的《 大 札撒 》 六十 五 條法 條 ，可 一窺 蒙 古法 典 之貌 。
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2. 野獸逃跑，千夫長、百夫長和十夫長依調查結果「處以杖刑或死刑」。
3. 軍士在戰場上應該返身力戰，「不返身力戰的，處以死刑」。
4. 在戰場上拾獲「 戰友衣物和兵械而拒不歸還的，處死刑 」。 5. 「殺人的，處死刑」。
6. 男女「公開通姦 或通姦被當場抓獲的，通姦者並處死刑」。 7. 「男子之間雞姦 的，處死刑」。
8. 「收留逃奴或拾到財物不歸還的，處死刑 」。 9. 以「歪門邪道傷害他人的，處死刑」。
10. 尊重決鬥，但「不得參與和幫助決鬥中的任何一方；違反者處死刑」。 11. 「撒謊的，處死刑」。
12. 「偷盜他人重要財務的，處死刑 」。
13. 「奴隸偷盜他人財物的，將其本人和主人都處以死刑 」。
14. 「草綠後挖坑致使草原被損壞的，失火致使草原被燒的，對全家處 死刑」。
15. 「打馬的頭和眼部的，處死刑」。
在上述十五項的死罪中有幾處特別的地方：
第一， 偷盜及侵占他人財物者，是處死刑最大宗原因，顯示蒙古社會對 人身財產的重視及保護。 蒙古人是 驍勇 善戰的民族，以牧放為主要生活方 式，當沒有足夠的牧場放牧或是遭逢乾旱或是疫病等災害，面臨生存危機時 就會侵略漢人，掠奪所需之財物，因此刼掠他人並不為奇；但是在同一個部 落氏族，也就是自家人中若有偷盜之事發生，則被視為重罪，尤其偷盜之物 屬於重要物品者，將會被處以死刑。元雜劇〈包待制三勘蝴蝶夢〉中有盗馬 者被處以死刑、〈崔府君斷冤家債主〉中有侵占十兩銀子而下地獄者；《元典 章》亦規定：「持杖傷人者，雖不得財皆死」14，顯示竊盜在元代屬於刑罰嚴 重的罪。在《元史．刑法志》計一千一百零五條的規定之中，有關盜賊之條 文有一百四十條；《元典章．刑部》近九百例之中，關於盜賊案件者，達一
14 陳高華、張帆、劉曉、黨寶梅點校：《元典章》(北京：中華書局、天津：天津古籍出版社，
2011 年)，冊三，頁 1625。敲就是杖殺、棒殺之意，死刑之一種。
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百二十九件15，無論從元雜劇或元代法典來看，元代對竊盜侵占的刑責較重，
應該是承襲蒙古人的觀念與習慣法。
第二， 通姦男女同罪。通姦必須是公開或當場被抓獲，罪名才成立，而 且男女皆判處死刑，若不符合公開及現行犯二項條件，按照《大札撒》「除 當 場 被抓 獲或 自己 認罪 之外 ， 一 般不得 處 以刑罰 」的 規定，只要男女雙方 不承認就不能執行刑罰，這樣做是為了防止誤判、冤錯及枉屈人命。蒙古人 對通姦罪行甚重，但進入元代之後姦罪的刑責相對減輕許多16，當然元代仍 有因姦被判死罪之律令，如《元史．刑法志》：「強姦有夫婦人者，死」、「諸 翁欺奸男婦，已成者處死，……和姦者皆處死」、「強姦人幼女者處死」、「三 男強姦一婦者，皆處死，婦人不坐」等等；可是如果是兩情相願的和姦的情 況，至多杖打八十七下，不至判死，如《元史．刑法志》：「諸和姦者，杖七 十七，有夫者，八十七，誘奸歸逃者，加一等，男女同罪，婦人去衣受刑」
17，男與女仍須承受同樣的刑罰，但罪責從死刑重罪變成杖打七十七或八十 七下的輕罪，比較特別的是女性必須脫去衣服接受杖打，對女性罪犯的侮辱 是高過於男性的。在元雜劇中對姦罪的描寫甚多，其精神與《大札撒》較接 近，例如〈包待制智斬魯齋郎〉中魯齋郎強佔他人之 妻，依律判斬；〈布袋 和尚忍字記〉中因未捉到姦夫，姦罪不成立；〈鄭孔目風雪酷寒亭〉中 妻妾 多次與人通姦，卻因為姦夫順利逃跑而無法告官；〈包待制智勘後庭花〉中 通姦殺夫判斬立決；〈救孝子賢母不認屍〉中強奪妻女，判「市曹中明正典 刑」等等。《大札撒》規定通姦男女同罪，一方面顯示蒙古社會對通姦行為
17，男與女仍須承受同樣的刑罰，但罪責從死刑重罪變成杖打七十七或八十 七下的輕罪，比較特別的是女性必須脫去衣服接受杖打，對女性罪犯的侮辱 是高過於男性的。在元雜劇中對姦罪的描寫甚多，其精神與《大札撒》較接 近，例如〈包待制智斬魯齋郎〉中魯齋郎強佔他人之 妻，依律判斬；〈布袋 和尚忍字記〉中因未捉到姦夫，姦罪不成立；〈鄭孔目風雪酷寒亭〉中 妻妾 多次與人通姦，卻因為姦夫順利逃跑而無法告官；〈包待制智勘後庭花〉中 通姦殺夫判斬立決；〈救孝子賢母不認屍〉中強奪妻女，判「市曹中明正典 刑」等等。《大札撒》規定通姦男女同罪，一方面顯示蒙古社會對通姦行為