第二章 代理孕母制度之簡介與爭議
第一節 代理孕母制度之簡介
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第二章 代理孕母制度之簡介與爭議
第一節 代理孕母制度之簡介
第一項 代理孕母制度涉及之主體
「代理孕母」一詞在英文又稱「Surrogate Motherhood」，而「surrogate」一字 本意為「替代的」、「代理的」22，故代理孕母通常所指的是：因不孕夫妻的妻子 無子宮或其他原因無法懷孕時，代替該妻子懷孕者23。相較於英文用語中包含將 懷胎婦女與胎兒親子關係割離的色彩，中文反而較注重代理孕母中，「孕母」一 詞所帶來的意義。因著東方文化對於傳統母職的固有想像，一般人易將代理孕母 認定為某種法律意義下的母親24，也因此代理孕母是否應法制化才衍生諸多爭議。
為避免產生誤解，有建議可將代理孕母改稱為「代孕者」25。然本文認為，在多 數國家中，對於生母的認定，仍以分娩者為判準之一26，我國亦如此27。故既孩子 藉由其子宮與產道所生，不論在世俗或法律觀點中視其為母親，並非毫無根據。
惟為避免因用詞而僵化認為僅代理孕母有資格成為母親，以下將以「代孕者」稱 之。至此，我們即可初步看出，此制度的運用下，將有不孕者與代理孕母此二主 體的爭議，尤以不孕夫妻中該妻子與代理孕母的主體探討，最具爭議性。
然而，透過代孕者作為孕育後代的方式，早已存在（即借腹生子）。這種模 式，在只能藉由自然性交而懷孕的時代下，雖然分娩者亦為代孕者，但因通常為 秘密約定，且無商業模式的展現，故未引起太大爭議與注目。而隨著人工生殖技 術的發展，認為此類技術違反倫理、違反自然的聲浪逐漸浮現，尤以代理孕母為 最甚28。代理孕母制度之所以遭受質疑，除因名稱所帶來的誤解外，更因其與其
22 張立明，談代理孕母，台灣醫學人文期刊，5 卷 1、2 期，頁 50（2004 年）。
23 莊茂，代理孕母法制化之探討，思與言，42 卷 2 期，頁 157-158（2004 年）。
24 陳妙芬，浮濫的平等？談代理孕母的法理問題，月旦法學雜誌，52 期，頁 33（1999 年）。
25 同前註，頁 34。
26 陳鋕雄、林志潔，世界各國代孕生殖政策探討結案報告，行政院衛生署國民健康局研究計畫，
頁21、61（2010 年）。不論禁止帶孕或開放代孕制度的國家，多半皆以分娩為判斷。
27 陳慧雯，人工協助生殖技術管制模式之法律政策分析：以代理孕母之管制為中心，國立臺灣大
學法律學研究所碩士論文，頁75（1999 年）。
28 何展旭，擺盪在人權、倫理與法律的代理孕母，財團法人國家政策研究基金會，2017 年 12 月 21 日，https://www.npf.org.tw/1/17906（最後瀏覽日：2019 年 12 月 10 日）。
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他人工生殖技術之間，具有關鍵性的差異。以人工生殖而言，大抵上可分為三大 種類：第一為同質人工生殖，即將不孕夫妻的精卵於體外形成胚胎後，再植入妻 子體內；或直接將丈夫的精子注入，並於體內著床、懷孕。第二為異質人工生殖，
此用於夫或妻無法提供精子或卵子的情形，此時需借助第三人的捐贈，並與夫妻 一方的精子或卵子於體外形成胚胎，植入妻子的子宮受孕。第三則是需要由第三 人懷孕、分娩的代理孕母制度，此則指當妻子的子宮無法懷孕時，借助他人的子 宮為之29。
經由上述簡易的分類可得知，相較於前二種情況，代理孕母制度根本上的不 同，在於「由第三者懷孕分娩」。因為此一特性的展現，使得過往即便在精卵捐 贈時能防免的道德風險，也無可避免地被打破。
首先，與藉由精卵捐贈而生子的不孕夫妻相比，精卵捐贈雖與傳統重視真實 血統聯繫的概念有違，卻仍能以分娩者為母親而維持固有的親子關係。但在代理 孕母制度之下，尤其「基因型代孕」時（亦即代孕者不僅提供子宮，亦提供卵子 的情況），卵子提供者與分娩者皆為第三者，此舉大大衝擊了親子關係的既定圖 像。而另一關鍵性的差異在於「匿名性」的突破30：代孕過程並非如捐贈精、卵 一般容易且短暫，不論是不孕夫妻基於對新生命到來的期待，或代孕者對於不孕 夫妻往後養育能力的關注31，不孕夫妻與代孕者必然需要親身交流、接觸，此時 第三人的角色便顯現無遺。此外，代孕者懷孕時與胎兒所產生的情感上聯繫，也 隨著第三人角色的顯現，而使其中的法律關係必須明確釐清，尤其在「基因型代 孕」時，這樣的爭議更加顯著32。
因此，在代理孕母制度的運作下，我們不只須關注不孕夫妻是否該用此手段 擁有子嗣，更須關注此制度中不可或缺的代孕者與該代孕子女。故雖本文著重於 不孕方的生育權論述，在此特殊的制度下，仍通常需由三種主體面向加以思考：
第一，不孕者(通常為不孕夫妻)；第二，代孕者；第三，代孕子女。
29 陳莉雯，從身分法詮釋人工生殖子女利益之保護，私立東吳大學法律研究所碩士論文，頁 9-10（2017 年）。
30 陳慧雯，註 27，頁 71。
31 陳鋕雄、林志潔，註 26，頁 90。
32 顏厥安，自由與倫理－由代理孕母的合法化問題談價值命題的論證，政大法學評論，57 期，
頁225-239（1997 年）。
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第二項 代理孕母制度之使用方式
第一款
代理孕母的基本類型
探討代理孕母的樣態時，除了需理解代理孕母制度與其他人工生殖技術將因 代孕者的現身與長期介入，而具有本質上的重大差異之外，尚需知道代理孕母的 不同類型，始能從中完整勾勒出不同措施所產生的爭議。若撇除代理孕母制度實 施時的各類限制、途徑與內容不談，代理孕母制度通常會以代孕者「是否提供卵 子」作為類型的區分；另一種常見分類則以「有償與否」作為類型的區分。
(一) 以是否提供卵子為區分：
代理孕母制度若以代孕者是否提供卵子為分類，可分為「妊娠型代孕」
（gestational surrogacy）與「基因型代孕」（genetic surrogacy）。前者是指代孕者 僅提供子宮，接受不孕夫妻的精、卵，並於胎兒出生後，將胎兒交由不孕夫妻所 扶養者；後者則是指代孕者提供子宮與卵子，接受不孕夫妻中丈夫的精子或第三 人捐贈的精子，並以自然性交或人工授精的方式懷孕，再將胎兒交由不孕夫妻所 扶養者。
此種分類樣態有多種不同用語，除上述稱謂外，亦有以「代理」的程度觀察，
在代孕者僅提供子宮時，因為僅是代替懷孕與生產，與代孕子女並無基因上的聯 繫，故稱為「完全代孕」（full surrogacy），若尚提供卵子時則稱為「部分代孕」
（partial surrogacy）。另外，因為早在人工生殖技術興起前，即有以代理孕母孕育 下一代的情形，當時僅能透過代孕者提供卵子，並與不孕夫妻中的丈夫以自然性 交方式懷孕，故此類代孕者又稱為「借腹孕母」或「傳統代理孕母」33，而僅提 供子宮者又稱為「候補孕母」34。為避免各類用詞相互混淆，本文以下將以「妊 娠型代孕」與「基因型代孕」為名稱。
事實上，不同代孕類型的適用所引起的爭議程度並不相同，妊娠型代孕因為 僅提供子宮，雖有「物化女性」、「出借子宮」等爭議，但在傳統強調血統主義的
33 陳心怡、唐宜楨，以代理孕母為例談社會工作專業團隊合作模式，台灣醫學人文期刊，14 卷 1、2 期，頁 40-42（2013 年）。
34 蔡秀美、陳彰惠，從母育護理談代理孕母合法化，護理雜誌，54 卷 13 期，頁 22（1998 年）。
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社會下，這樣的代孕類型較為大眾所接受35；基因型代孕則除了撼動社會對於傳 統母職的想像外，更因代孕者本身提供基因的緣故，因此被認為將解構傳統的家 庭制度。但亦有論者認為，在人工生殖技術的發展下，過往必須提供卵子，並藉 由自然性交方式而為的基因型代孕已逐漸式微，因著人工授精技術的精進，無論 是基於不孕夫妻渴望孩子擁有雙親的基因，或醫療體系、仲介機構基於龐大商機 的考量，妊娠型代孕的使用比例已大幅提升36。關於基因型代孕的比例雖有下降 的趨勢，但其所帶來的親子關係紛爭，本文認為仍有納入論證的必要性，否則將 忽略代理孕母制度中至為爭議的一塊，並將此類型實際上的使用率與影響比例亦 應一併納入觀察。
（二）以是否收取費用為區分：
代理孕母制度除了以是否提供卵子為分類外，尚有以是否收費而區分為「非 商業型代孕」與「商業型代孕」。以往，代理孕母制度的使用乃以不孕夫妻中的 丈夫與妻子以外的代孕者自然性交，並將產出的胎兒交給該夫妻。然而，礙於性 行為的必須，導致多數妻子較不願意使用。也因為代孕者可能必須被迫與該丈夫 發生性行為，而導致代孕的情形並不多見，縱有使用亦是私底下進行。而在人工 生殖技術興起後，懷孕與性因著人工授精技術的研發終於脫鉤，讓不孕夫妻對於 藉由代孕者生育的方式，更加願意接受。此外，此類行為的操作更將懷孕與養育 分離，懷孕主體的變動因此促使經濟交易的可能性被顯著展現，並伴隨人工生殖 技術所需的成本降低，帶來了在市場上極具經濟效益的商業型代孕模式37。
若由商業思維觀察，可發現「嬰兒市場」是一個以驚人進步的科技所主導的 市場。縱使法律、宗教、倫理等領域皆對此帶有質疑，並無法阻止人類想要控制 生育的特性。但對於代理孕母制度中是否能收取費用，卻直搗了此爭議的核心。
因為即便進入科學、科技掛帥的年代，多數人仍認為有些事物無法以有形的價值 加以衡量，故商業型的代理孕母制度仍遭受「出借子宮」、「買賣嬰兒」的質疑。
尤其當不孕夫妻與代孕者來自不同種族與經濟地位時，其關係的不公平性將更加
35 王富仙，探討人工生殖子女血統認識權－從釋字 587 號解釋談起，法令月刊，62 卷 5 期，頁 59-63（2011 年）。
36 張立明，註 22，頁 49-50。
37 陳慧雯，註 27，頁 119-122。
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濃烈38。
然而，在資本主義的思維脈絡下，「付出勞務以換取報酬」的基礎商業模式 是十分合理的，因為子宮為女性身體無法分離的一部分，若無強烈動機，將無人
然而，在資本主義的思維脈絡下，「付出勞務以換取報酬」的基礎商業模式 是十分合理的，因為子宮為女性身體無法分離的一部分，若無強烈動機，將無人