第四章 生育權作為憲法第 22 條未列舉權
第二節 憲法第 22 條之生育權
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第四款
未列舉權之適用時點
未列舉權的肯認確有其優點，即補足憲法明文列舉權利所不足之處，或促成 新的權利保障。然而，未列舉權的肯認亦可能造成以下缺點：其一，因「其他自 由及權利」、「社會秩序」、「公共利益」皆屬不確定法律概念，故將產生法安定性 的問題。其二，概括條款間接允許大法官有造法的空間，將產生權力分立的爭議。
其三，因有憲法第22 條的明文，可能造成率爾援引該條文的情形，將使個別基 本權的內涵與保護範圍遭輕忽346。因此，對於未列舉權的適用時點應謹慎判斷。
基此，列舉權與未列舉權的關係，應如同「同心圓」一般。在列舉權與未列 舉權間產生競合的爭議時，論理上應屬法條競合中的「特別關係」，因具體基本 權規範已就特定行為進行詳細論述，自然排除概括條款的適用可能性347。未列舉 權僅在發揮以下功能時，始有適用的必要：其一，在該項權利完全無法納入既有 列舉權時，以未列舉權發揮「承接功能」348。其二，在該項權利僅一部被列舉權 所涵蓋時，剩餘部分即得藉由未列舉權的「補充功能」完整涵蓋349。其三，該事 項吻合客觀憲法原則、客觀憲法秩序的意旨，但未受任何既有列舉權所保障時，
得以未列舉權發揮「保障媒介功能」350。換言之，必須在既有權利保障產生漏洞 時，始有憲法第22 條適用的必要。
第二節 憲法第 22 條之生育權
第一項 生育權具有憲法上權利之品質
關於「生育事項」論述，不論以生育自主權、生殖自由或其他名詞形容，多 半所指的都僅限於個人是否生殖、如何生殖的自由，即本文所謂的「生殖自由」。 然而，生育權的要素中，確實包含關於「個人決定生殖」的自我決定，因此，關 於生殖自由的論理基礎，亦有介紹的必要。關於生殖自由，我國文獻有以「生命
同「妨害公益」，故就文義探討並無實益。事實上，基本權利均有其內在界限，重點應為該權
利究竟具備何種性質，以達憲法品質。本文雖贊同，然仍認為未列舉權除須具備憲法品質的 基本性質要求外，其文義特別闡釋的要件，亦應考量。
346 李震山，註 290，頁 206-207。
347 謝碩駿，註 296，頁 52-55。
348 謝碩駿，註 296，頁 59-60。
349 謝碩駿，註 296，頁 65。
350 謝碩駿，註 296，頁 68-69。
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月15 日，https://news.tvbs.com.tw/ttalk/detail/topic/9609(最後瀏覽日：2020 年 6 月 17 日)。362 316 U.S. 535, 1113 (1942).
363 Id, 1111.
364 Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923).
365 參照司法院釋字第 712 號葉百修大法官意見書，頁 12（2013 年）。
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重要性可言。婚姻與家庭，甚至藉由擁有子嗣加以完整對家庭的藍圖，仍為不少 人生命中重要的計畫。而關於各該關係下個人選擇生育的自由，有別於釋字第 791 號解釋中個人自主與社會功能的拉鋸狀態，個人選擇生育的自由反而與婚姻 甚至家庭制度所彰顯的社會價值相輔相成，透過個人的生育進而滿足各該關係的 功能。
職此，在我國憲法第22 條尚有「不妨害社會秩序公共利益」的內在界限下，
此權利對於個人自主性與人格發展均至關重要，且該權利不僅未妨害社會秩序公 共利益，反而有促進公益的效果，應肯認「生育權」具有憲法上權利的地位。
第二項 代孕生殖亦涵蓋於生育權之保障範疇
所謂生殖自由，不僅指個人得決定是否生殖、與何人生殖、若決定生殖將生 幾個小孩等面向，尚可包含「以何種方式生殖」、「在什麼時點生殖」以及「生殖 出怎麼樣的小孩」，甚至「是否生殖與自己具血緣聯繫的小孩」等366。由此即可 初步看出生殖事項不僅包含不生殖的自由，更包含生殖的自由，更精確而言，應 是「以何種方式生殖的自由」，此處亦為生育權中所包含的內涵之一。然而，憲 法上的權利並非毫無限制，國家基於公益維護的必要，尚能藉由憲法第 23 條比 例原則劃定生育權行使的界限。在涉及以「人工生殖方式」進行生殖時，將因大 幅度偏離既有自然性交的生殖樣態，而有較大幅度的限制空間。代孕生殖便是透 過「人工生殖方式」進行，並且涉及第三人「代孕者」的介入而生殖，進而養育 小孩的類型。故當時人工生殖法即將施行時，社會輿論仍傾向不納入代孕生殖，
認為此舉將使代孕者遭受剝削，更使父權體制下「女性必須帶有生育功能」的窠 臼，嶄露無遺。更重要者，代孕生殖不僅揭露科技進展下的疑慮，同時乃將生產 者與養育者分離，導致代孕者遭受買賣小孩的謾罵，不孕妻子亦被認定為不適格 的母親。
因此，縱使生育權是保障個人得選擇生殖並欲養育的憲法上權利，透過代理 孕母制度加以生殖是否包含在生殖決定的範疇中，尚欠論證。僅以生殖自由包含
「以何種方式生殖」的內涵即肯認，進而認定以此方式生殖，且同時具備養育意 思時，即為生育權保障的範疇，稍嫌跳躍。故本文後續將對於各方質疑加以反駁，
並且得出代孕生殖雖使用人工生殖方式懷孕，並將生產與養育分為二主體，但並 未改變生殖的本質，此生殖方式若同時具備養育意思時，亦可包含在生育權的保 障範圍中。至於代理孕母制度的使用限制，包含哪些主體關係能使用？那些生理
366 ALLEN BUCHANAN, FROM CHANCE toCHOICE—GENETICS andJUSTICE, 209-212 (2000).
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端始於Skinner v. Oklahoma 一案，當時聯邦法院首次提及「生殖」的重要性，並 且每個人都應享有「擁有子嗣」的憲法上權利。從此處即可看出「生殖」權利的 逐步建構，亦可看出生殖之所以重要，其中所隱含的「血緣延續」特質，亦屬原 因之一。此案之後，美國判決多半涉獵的面向乃「不生殖」的自由，亦即「避孕」、「墮胎」等事項。在Griswold v. Connecticut 一案367中，聯邦法院以各憲法規定的 外圍保障(即「penumbra」)導出隱私權，並以個人具私領域活動的自我決定宣告
369 Radhika Rao, supra note 252, at 1465-1467.
370 735 F. Supp. 1361 (N.D. Ill. 1990).
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of the Hillsboro一案371中更加明顯，Cameron 為學校教師，在得到學校同意的情 形下接受人工授精而懷孕，嗣後學校卻認為其專業性不足，且缺勤率過高而否定使此制度的適用遭受質疑。本文認為，此由Johnson v. Calvert 一案即可得知。本 案涉及代理孕母契約下的親權歸屬爭議，該爭議導因於代孕者Anna 與 Calvert 夫 爭議。事實上，聯邦最高法院早在Griswold v. Connceticut 一案372即對於「控制生 殖的方式」有所闡釋，始於避孕用品的使用至墮胎措施的應用，其差異僅在各該
373 Kim Schaefer, supra note 289, at 120-121.
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利」，頁2，https://crc.sfaa.gov.tw/crc_front/index.php?action=content&uuid=5344af55-d148-4dd6 -946a-412af8f41afc(最後瀏覽日：2020 年 6 月 17 日)。‧ 國
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尚可幫助社會解決問題。然而，收養與擁有自己血緣的小孩，畢竟有本質上的不 同，無法比擬。再者，社會上是否尚有許多待收養的小孩，此乃社會應共同承擔 的責任，不得將此責任強加於不孕夫妻上。
職此，使用代理孕母方式進行生育，在本質上乃解放女性，將女性由難以傳 宗接代與必須承擔母職的壓力中加以釋放，同時亦肯認代孕女性對於其身體使用 的自主決定能力。所謂「買賣嬰兒」亦僅為外觀行為上的謬誤，委託夫妻在代孕 契約關係下所獲得者，並非將該嬰兒視為商品的權利，反而是照顧、養育的義務，
自無違反公共利益之處。至於以收養制度加以限縮不孕夫妻適用代理孕母制度的 可能性者，雖涉及公共利益的維護，但該公益不應由不孕夫妻承擔。因此，以此 方式生殖並養育不僅與過往的生殖方式相同，亦不因第三人(代孕者)的介入與人 工生殖而妨害社會秩序公共利益，應同受憲法上生育權所保障。