第三章 美國法下之代理孕母制度簡介與爭議
第一節 勾勒美國法下代理孕母制度現況
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第三章 美國法下之代理孕母制度簡介與爭議
第一節 勾勒美國法下代理孕母制度現況
第一項 美國對於代孕之立場與走向
關於代孕的政策，世界上已有許多國家制定完整的規範，也累積許多實務案 例可供參考。例如：規範精細但僅允許非商業型代孕的英國、成本較低且允許商 業型代孕的印度等等。然而，本章所欲探討的範疇僅限於美國各州的規範，藉由 各州共享相似的文化，卻又在代孕議題上有各自不同爭議脈絡的特點，彙整出統 一的背景、思維，並比對出不同政策所產生的不同影響，供我國借鏡與思考。
整體而言，美國各州對於代理孕母的接納程度有逐漸增高的趨勢，不論是由 禁止轉為允許（例如：路易西安那州），或原先即允許但更加開放（例如：維吉 尼亞州即將委託主體放寬）等，皆可看見代孕行為在各州逐漸邁向開放的步伐。
這樣的改變，可能來自於於許多人對於擁有子嗣的需求，隨著人工生殖科技的進 步而有更具體的期待。根據統計，美國15 至 49 歲已婚婦女且生殖能力受損者，
即佔16.2%；15-49 歲婦女曾使用針對不孕的治療或輔助措施者，更有 12.7%130。 這樣的需求人口看似不高，但代孕市場每年為美國帶來的產值高達30 億美金131。 此外，對於代孕需求的升高，亦有認為生殖醫療的市場受到「新自由主義」
(Neoliberalism)的影響。新自由主義風潮下排除國家對於經濟的介入與不受管制 的自由市場，因此誕生代孕的商業市場。並且因為美國聯邦並未對此議題表示其 態度，更導致各州規範分歧，可開放如加州，亦可保守如紐約或密西根州132。本 文認為，這樣的需求在美國通過同性婚姻後亦可能成長，男同志若想要有子嗣必 須透過代孕方式達成，女同志若雙方均不孕，亦有使用的需求。這樣的情形也反 映在許多州的規範修正上，例如：維吉尼亞州即因男同志被迫移往他州進行代孕，
引發親權爭議與漫長訴訟進而修正規範，使委託主體由異性夫妻擴及至同性婚姻
130 NCHS, Infertility, available at https://www.cdc.gov/nchs/fastats/infertility.htm.
131 HEATHER JACOBSON,LABOR ofLOVE :GESTATIONAL SURROGACY and theWORK ofMAKING BABIES 16-17 (2016).
132 Id.
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(July 4, 2019), http://www.connectionnewspapers.com/news/2019/jul/04/nearly-4-year-old-jacob-leads-way/(last visited Jan. 23, 2020).134 陳鋕雄、林志潔，註 26，頁 193-195。本文乃參酌自世界各國代孕生殖政策探討結案報告所 列之數據為比較。
135 相關數據取自 https://www.creativefamilyconnections.com/us-surrogacy-law-map/。
136 陳鋕雄、林志潔，註 26。文中「Nebraska」被列為禁止的州之一，但作者亦於下文解釋，表
140 本文數據主要參考自 Creative Family Connections 網站所提供之「The United States Surroga cy Law Map」，並查詢各州法規而彙整，https://www.creativefamilyconnections.com/us-surroga cy-law-map/。
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取得方式；第四，委託主體是否需具基因連結；第五，各州是否尊重其他州的親 權認定。
第一款 是否允許商業型代孕
是否准許有償代孕乃探討時最具爭議性的核心問題，不僅涉及出租子宮，更 須面對將胎兒商品化的道德質疑。然而，探究美國各州的肯認類型後，可發現此 議題實際上並無太大分歧。事實上，在允許代孕的33 州中，除原先即未規範基 因型代孕的 5 州外(即內華達州、北達科他州、俄亥俄州、猶他州、西維吉尼亞 州)，僅有維吉尼亞州與內布拉斯加州無論對於妊娠型代孕或基因型代孕皆禁止 商業型代孕；其餘26 州中，有 6 州允許於妊娠型代孕時進行商業型代孕，分別 為紐澤西州、馬里蘭州、新墨西哥州、奧克拉荷馬、賓州、南卡羅來納州，剩餘 20 州更完全允許商業型代孕。由此可看出，在商業型代孕遭受較大道德譴責的 情形下，甚至同時涉及基因型代孕的爭議時，更直搗「胎兒商品化」、「買賣子女」
的爭議核心時，多數開放代孕的州中肯認商業型代孕的態度，似乎不受影響。
第二款
委託主體是否具身分限制
在委託主體要件方面，美國同性婚姻通過後，各州關於代孕的適用主體是否 及於同性配偶，亦為重要爭議。而在33 個肯認代孕的州中，共有 25 州對於主體 毫無限制，無論異性婚姻或同性婚姻、已婚者或單身者，均得使用代孕。目前我 國人工生殖法仍限於異性婚姻，在司法院釋字第748 號解釋作出同性關係亦應與 異性同受保障的情形下，此部分是否應開放？亦為此議題下值得探討的問題之一，
惟因此部分並非本文研究範圍，故不詳述。
第三款 親權取得方式
美國法上，父母若要獲取親權，方式有三：「子女出生前之親權命令」(Pre-birth Order)、「子女出生後之親權命令」(Post-美國法上，父母若要獲取親權，方式有三：「子女出生前之親權命令」(Pre-birth Order)與「收養」(Adoption)。
第一種是確認代孕者懷孕後，即可向法院聲請核發命令。此舉將使代孕子女誕生 時，該出生證明即載有預定父母與代孕子女的親子關係。第二種則是限於代孕子 女出生後，始能向法院聲請核發命令，並更改原本的出生證明。此通常適用於基 因型代孕的情形，因代孕者不僅產出代孕子女，更是基因提供者，故有少數的州
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賦予代孕者反悔權，例如：哥倫比亞特區即規範代孕者48 小時的反悔權141，亦 因此，基因型代孕在該處只能以Post-birth Order 方式為之。第三種則是回歸過往 想法，蘊含了代孕者仍為母親的思維，因此以收養方式取得親權。對此，33 州中 扣除未明確規範的 7 州，以及用法規直接明定親權歸屬的內華達州、北達科他 州、阿肯色州與伊利諾州等4 州，剩下的 22 州中僅 3 州全部以 Pre-birth Order 取 得親權，2 州以 Post-birth Order 為原則，剩下的 17 州乃以妊娠型代孕與基因型 代孕為不同方式的區分判準。有些州考量代孕者的反悔權，有些則將基因型代孕 回歸過往的法理處置，因此，有3 州採取 Pre-birth Order 與 Post-birth Order 併行 的規範，允許妊娠型代孕盡早確認親權歸屬，而基因型代孕則須待代孕子女出生 始允許申請核發命令。另外，在對代孕採較嚴格態度的州中，亦有認為妊娠型代 孕仍不得事先聲請核發命令者，同時對於基因型代孕勢必更加嚴謹，故共有3 州 以Post-birth Order 與 Adoption 併行以處理此二類型的代孕。但最大宗的，仍是 願意寬容對待妊娠型代孕，基因型代孕則回歸過往法制的制度，共有11 州以 Pre-birth Order 與 Adoption 分別適用於此二類型的代孕上。
第四款 委託主體是否需具基因連結
預定父母是否需具基因連結的探討，主要涉及若委託主體欲以收養以外的方 式(即 Pre-bith Order 與 Post-bith Order)，是否以委託主體與代孕子女有基因連結 為限？對此，肯認代孕的33 州中，有 25 個州並未設定任何限制，亦即預定父母 即便皆與代孕子女無基因連結，亦得預設為該子女的父母。另外，有7 州認為至 少需一人與代孕子女有連結；認為委託主體若有伴侶時，雙方均需與代孕子女有 連結者，僅愛達荷州。對照我國關於代孕制度的探討，人工生殖法第 11 條第 1 項第3 款中，設有要求夫妻至少一人提供生殖細胞的要件，2014 年與 2020 年的 代孕草案雖將代孕生殖以專章進行規範，但仍為人工生殖法下的一部分，是否需 回歸體系或另為規定，即有探討必要。值得一提的是，與我國同樣以法規明定親 權歸屬的伊利諾州與北達科他州，亦設有至少一人具基因連結的限制，因此，這 樣相似的配套組合，值得多加參酌。
141 D.C. Code §16-408 (2017).
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第五款 各州是否尊重其他州的親權認定
因為代孕尚無聯邦層級的規範，故各州有其不同要件與程序，開放程度亦不 相同。因此，即便已有33 個州肯認代孕行為，亦不代表各州會毫無條件承認其 他州所核發的命令，更遑論仍然禁止的4 州。例如：規範一向嚴格的內布拉斯加 州、2016 年前尚未開放同志為委託主體的路易西安那州即是。我國雖無州與州 之間認定不同的爭議，但從此處仍可看出，在規範嚴格的州中，即便其州民前往 較友善的州，並以該友善州的規範近用代孕生殖技術，最終仍須以規範較嚴格的 州為其規範基礎，渴求小孩的期待等同空想。
以上，皆專注於肯認代孕的多數州。然而，美國仍有少數州堅持其禁止的路 線，自始未變，此乃肇因於1987 年震驚全美，甚至全世界的 In re Baby M 案142。 該案中，代孕者Mary Beth Whitehead 在生產後反悔，與委託夫妻 William Stern、
Elizabeth Stern 告上法庭。最終，法院依兒童最佳利益將親權判予 Stern 一家，但 仍宣告代孕契約無效，並保留Mary 的探視權143。也因為此富具爭議的案件，使 各州的代孕政策各自展開獨特的進程，因此，為何自Baby M 案件以來，有些州 自始走向開放，甚至多數州逐漸接納，卻仍有少數州維持禁止，其法制脈絡與經 驗亦不可偏廢，亦應一併納入探討與考量。
因此，第二節將以對代孕制度的開放程度，分為三種光譜，分別為：禁止代 理孕母的州、允許非商業型代孕的州，以及允許商業型代孕的州。禁止州的部分，
本文主要以紐約與密西根州為探討，此二者皆於Baby M 案發生後，率先立法禁 止代孕，其立法過程的輿論導向也將於各自的規範彙整後，再行介紹。允許非商 業型代孕的部分，綜觀美國明確肯認代孕的各州規範中，多數州皆在妊娠型代孕 的情況下允許有償代孕，基因型代孕時則限於非商業型代孕，僅維吉尼亞州、內 布拉斯加州一律禁止商業型代孕。因此，本文以下介紹的非商業型代孕，乃指不 分類型一律禁止有償代孕的州規範，即上述二州的介紹。至於商業型代孕的部分，
本文擬以加州與伊利諾州為介紹。以加州而言，乃美國對代孕最友善的一州，其 代孕脈絡雖建構於判決先例，但仍有些許涉及代孕的規範可供參酌。至於伊利諾
142 In re Baby M, 109 N.J. 396 (N.J. 1988).
143 The First Contest Surrogacy Case: The Story of Baby M, Family Source Consultants (Jan. 1, 2019) , https://www.familysourcesurrogacy.com/first-contested-surrogacy-case-story-baby-m/ (last visited Jan. 23, 2020).
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州則較為特別，誠如本文於上述所提，美國多數州僅允許於妊娠型代孕時為有償
州則較為特別，誠如本文於上述所提，美國多數州僅允許於妊娠型代孕時為有償