第三章 美國法下之代理孕母制度簡介與爭議
第二節 美國各州不同光譜之規範與爭議脈絡
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第二節 美國各州不同光譜之規範與爭議脈絡
第一項 禁止代理孕母之規範與爭議脈絡
第一款
紐約州
（一）紐約州之規範
關於禁止代理孕母的規定，訂於紐約州的「親屬法」（Domestic Relations Law）
第8 節第 121 條至 124 條144。此章節乃針對代孕契約而設，其中對於生母（birth mother）的認定係以分娩者為斷。因此在妊娠型代孕的型態下，若對於親權認定 有爭議時，將由法院加以斷定，且法規尚要求法院不得以代孕者簽訂代孕契約，
為對其不利認定的唯一考量，因該代孕契約的效力在紐約州的規範下，並不被肯 認。然而，此親屬法的限制不僅及於契約效力與親權認定，在商業型代孕的型態 下更以罰則相繩。以下即予以簡介：
1. 關於「父母」之定義
親屬法第121 條共有 4 項，除第四項為「代孕契約」的定義之外，第一至三 項乃關於母親與父親的定義。其中，第一項為「生母」（Birth Mother）的認定，
其認為：「生母係指根據代孕契約產出孩子者。」第二項為「基因上父親」（Genetic Father）的認定：「基因上父親係指根據代孕契約，為出生的孩子提供精子者。」
第三項則基於代孕行為涉及基因型代孕與妊娠型代孕兩類型，因此另為「基因上 母親」（Genetic Mother）的認定：「基因上母親係指根據代孕契約，為出生的孩子 提供卵子者。145」
2. 代孕契約之效力
親屬法第122 條規定：「代孕契約違反本州之公共政策，並且無效且不可執 行。146」因此，對於契約中各該法律關係的擬定，皆無效力。若契約內容中的權 利義務產生爭執時，並無從以契約為依歸，亦無從依契約內容加以執行；僅能留 由法院於個案中判斷兒童最佳利益。因此，即便法院最終肯認委託夫妻與代孕子
144 NY. Dom. Rel. L. §§ 121-124 (2019).
145 NY. Dom. Rel. L. § 121 (2019).
146 NY. Dom. Rel. L. §§ 122 (2019).
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女的親子關係，亦僅能藉由收養程序另行取得親權。
3. 商業型代孕之禁止與罰則
紐約州不僅否認代孕契約的效力，更禁止商業型代孕，故代孕者收受的費用 必須限於收養小孩的程序費用與人工生殖相關的藥物、醫療費用等。對此，親屬 法第123 條第 1 項即規定：「任何人不得直接或間接要求、接受，支付或給予任 何有關代孕契約之費用、補償或其他報酬；或勸誘、安排或協助安排代孕之費用、
補償或其他報酬。但以下情形除外：（a）根據「社會服務法」（Social Services Law）
第374 條第 6 項規定或本章第 115 條第 8 項規定所允許之有關收養之費用。（b）
支付與小孩出生有關之合理與實際醫療費用，以及因人工受精與體外授精服務而 生之住院費用。147」
此外，因紐約州嚴禁商業型代孕，親屬法第123 條第 2 項尚規定相關人員的 罰則，包含：生母或基因上母親，其中若有配偶者，該配偶亦受處罰；基因上父 親與其妻子亦受規範。除代孕契約內的主體受罰外，更處罰居間代孕者。需注意 的是，規範中並未對代孕者設有罰則。該條第 2 項規定：「（a）生母或其丈夫、
基因上父親與其妻子，以及若基因上母親與生母不同之基因上母親與其丈夫，違 反本條者，應處以五百元以下行政罰鍰。（b）勸誘、安排或協助關於代孕契約費 用、補償或其他報酬之資訊，或其他形式違反本條者，應處一萬元以下行政罰鍰，
並且根據「紐約州民事執行法與規則」（Civil Practice Law and Rules）第 7201 條 規定，於初次違反時應沒入（forfeiture to）該費用、補償或其他報酬。曾犯本條 而受行政罰鍰（civil penalty）者，犯刑法上之重罪（felony）。148」
4. 親權之處理
關於親權認定所生的爭議，因紐約州並不承認代孕契約的效力，故代孕子女 親子關係的認定將回歸法院於個案中斷定；並且，因代孕契約不生效力，故法院 在判斷代孕者是否為適任的家長時，不得以代孕契約的簽訂即對代孕者為不利認 定。此規定於親屬法第124 條：「涉及生母與（i）基因上父親，（ii）基因上母親，
（iii）基因上父親與母親，或（iv）基因上父親與母親的家長或家長們間，關於
147 NY. Dom. Rel. L. § 123(1) (2019).
148 NY. Dom. Rel. L. § 123(2) (2019).
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根據代孕契約而生之子女之親權、地位或義務等爭議：（第一項）法院不應以生 母對代孕契約的參與而對親權、地位或義務為不利認定；並且（第二項）法院得 本於司法公正而審酌當事人情況，包含當事人之相對支付能力，而可為其提供在 訴訟或相關程序中所需之合理有效法律費用。此權限可透過法院之在特定主張或 程序終結時，以指令或裁判方式為之，或透過最終指令或裁判前之數次指令為之，
或終結前數次指令與最終指令或裁判為之；然而，此僅限於涉及已行使有效出養 或已同意收養之情形，法院於其他情形下無權為之，其指令無從執行。149」
（二）紐約州之代孕爭議脈絡
事實上，紐約州的代理孕母政策起初傾向開放，並且承認代孕契約的效力，
但最終仍以禁止收場，其轉捩點便是Baby M 案150的發生。此案乃因爭奪該代孕 子女的親權而生爭議，在法院審理過程中，社會各界對這類行為的關注度提高，
並且以兩種截然不同的評價各據一方；雖然有法學教授Lori Andrews 替不孕夫妻 發聲，強調不孕夫妻的困境，且認為該子女之所以來到世上，乃因不孕夫妻對孩 子的渴求而生；更強調代孕者的舉動是勇敢的行為，此點不可忽略151。然而，媒 體所報導的面向皆為「買賣嬰兒」，並且略過規範缺陷的問題，轉而強調醫學科 技快速進步所帶來的改變；更將代孕行為描述為女性願意「出賣」小孩，讓不孕 夫妻能夠「花錢買」生命152。不僅如此，社會輿論之所以導向禁止立法，密西根 州的律師 Noel Keane 亦為關鍵因素之一。因其作風極具爭議性且多次參與並協 助代孕契約的訂立，因此其形象在大眾印象中並不佳153。最終，在媒體渲染與參 與者形象不佳的情形下，代孕行為的法制化逐漸由漏未規範，走向全面禁止。
在Baby M 案引起各界對於代孕行為的關注前，紐約州眾議院的議員 Patrick Halpin 即因發生於密西根的代孕爭議案件，而在 1983 至 1986 年間提出兩項法 案。該案件中，契約雙方當事人皆無人願意扶養身障的代孕子女，因此也讓Halpin 認為代孕行為與代孕契約應以法制加以規範。在Halpin 提出的 A5537 號、A3774 號與 A2403 號法案中內容均相同，皆強調代孕契約中各主體權益的規範與相關
149 NY. Dom. Rel. L. § 124 (2019).
150 109 N.J. 396 (N.J. 1988).
151 Iver Peteson, Baby M’s Future, New York Times (Apr. 5, 1987), https://www.nytimes.com/1 987/04/05/weekinreview/baby-m-s-future.html (last visited Jan. 2, 2020).
152 SUSAN MARKENS,SURROGATE MOTHERHOOD AND THE POLITICS OF REPRODUCTION 104-108 (2007).
153 Id. at 110.
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刑罰制裁的影響；然而，所有法案都未能通過眾議院的司法委員會154。而在Baby M 案發生後，紐約州於 1986 年 10 月開始舉辦代理孕母政策的公聽會，以斷定是 否應針對現行代孕狀況與與新興生育科技加以立法。最終，參議院的司法委員會 於同年年底發布一份報告。該報告（Surrogate Parenting in New York: A Proposal for Legislative Reform）建議應對代孕行為加以規範，且認為代孕契約的執行是對 兒童最佳利益的最好保障。然而，似乎錯過了最佳的推動時機。此時，社會聲浪 早已因媒體對於Baby M 案的大肆報導，而開始對於推動代孕的法案產生質疑155。
1987 年時，代孕政策進入另一波的推動，參議員 John Dunne 與 Mary Goodhue 因紐約州拿索縣（Nassau County）的法院處理了一件關於代孕契約下收養的爭議，
遂遭法官建議應盡速立法以解決法制闕漏，導致難以審判的困境。隨後，二位議 員便共同提出S1429 號法案，此法案亦是以 1986 年參議院的報告為基礎而生。
1987 年 4 月參議院兒童照護委員會（Child Care Committee）所辦的兩場聽證皆 獲有正面的回應，卻無從通過委員會的審查。此時，紐約州對於代孕政策的偏好 早已搖擺至天秤的另一頭，1988 年在眾議院被提出的五項法案中，即有四項揭 示代孕契約應無效且無執行力156。與此同時，前紐約州州長Mario Cuomo 亦要求 其於1985 年即建立的專責工作團隊（New York Task Force on Life and the Law），
投入代孕政策的研究，最終作成不應開放的一致決定。此團隊所公布的報告
（Surrogate Parenting: Analysis and Recommendations for Public Policy）建議，代 孕契約與公共政策有違，不應承認其效力，且亦禁止有償代孕與代孕居間的行為。
此報告的出現，坐實了反對聲浪的想法。因此，在1989 至 1990 年間，眾議院中 的五項法案皆揭示了代孕契約應無效且無執行力等主張157。
最終，紐約州對於代孕政策的推動，乃因Baby M 案而觸發了反對聲浪的行 動；但最關鍵的原因乃前紐約州州長 Mario Cuomo 委由其工作團隊所公布的報 告，有別於過往代孕政策討論見解分歧，此次報告結論乃所有成員一致認定不應 開放，且與會人員包含宗教領袖、女權律師、哲學家、醫界人士與病人代表，對 各界皆具公信力，因此該報告的公正度與影響力極高。在Baby M 案的觸發下，
154 Id. at 34-37.
155 Id. at 38.
156 Id. at 39-40.
157 Id. at 40-43.
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搭配此份報告的影響，紐約州的代孕政策至此乃將代孕行為定調為「貶損生育意 義」的行為，有償代孕更被批評為「販賣嬰兒」158。
基於上開爭議脈絡的延續，紐約州的親屬法乃一概排除代孕契約的效力與執 行力；因此，無論商業型代孕或非商業型代孕皆不被承認。而商業型代孕更帶有 將子宮、孩童商品化的疑慮，此部分額外有罰則相繩。至於親子關係產生爭議時 的認定，則因對代孕行為禁止的緣故，代孕契約中所為的約定，自然無從作為認 定的依據；並且，從親屬法第 121 條對於妊娠代孕的代孕者用語並非稱為
「Surrogate carrier」，而是「Birth Mother」，可知即便與代孕子女無基因連結的代 孕者，亦有肯認其為母親的意涵存在。因此，紐約州親屬法的脈絡下，委託夫妻 與代孕者，無論契約雙方何者與代孕子女有基因連結，皆須待法院由個案中分別 判斷代孕子女的兒童最佳利益，不得以代孕契約而對代孕者有不利認定。若最終
「Surrogate carrier」，而是「Birth Mother」，可知即便與代孕子女無基因連結的代 孕者，亦有肯認其為母親的意涵存在。因此，紐約州親屬法的脈絡下，委託夫妻 與代孕者，無論契約雙方何者與代孕子女有基因連結，皆須待法院由個案中分別 判斷代孕子女的兒童最佳利益，不得以代孕契約而對代孕者有不利認定。若最終