第二章 代理孕母制度之簡介與爭議
第二節 我國代理孕母規範之脈絡
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第三款 對代孕子女之影響層面
以代孕子女而言，則易產生代孕子女地位與兒童最佳利益等問題。因民法上 對於母親的認定，有採取「分娩」為標準，亦有採取「扶養意願」為標準者，故 於認定子女的母親時，將產生究為代孕者或委託妻子的問題。對此，美國即有判 決以「扶養意願」作為認定依據，並將委託夫妻稱為「intended parents」55。相反 地，美國亦有少數州不以「扶養意願」作為判準56，因此在產生爭議時，需另外 以兒童最佳利益為依歸。然而此類判斷經常淪為個人主觀認定，反而造成實務上
「相同情況，不同處理」的混亂情形57。另外，在國內禁止代理孕母使用的情形 下，許多夫妻為擁有自己血緣的小孩，乃藉由外國代理孕母代為懷孕，希望可將 子女帶回國內以取得法律上的親權，此舉卻因無血緣關係而遭受阻撓，也因此產 生外國代孕法制認定代孕者不應擁有親權，但委託夫妻所在的國家亦無法給予該 子女應有的關係保障等問題58。
第二節 我國代理孕母規範之脈絡
第一項 代理孕母法制規範之消長
第一款
人工生殖規範之法制化
（一）人工生殖法最初草案之構想
1978 年，世界上第一個試管嬰兒誕生，人工生殖技術亦從此時開始為人類 的生育帶來無限的可能性。我國則在1985 年時成功孕育出第一位試管嬰兒「張 小弟」59，因屬亞洲第一例，更讓國內對於人工生殖的相關進展與規範更加關注。
於是，各界開始針對人工生殖規範的缺漏提出批判，亦發現過往曾規範的「人工 生殖技術倫理指導綱領」僅為倫理規範；當時的「人工協助生殖技術管理辦法」
亦僅為行政命令，無明確的法律授權。因此，人工生殖法的草案於 1996 年首次
55 Johnson v. Calvert, 5 Cal. 4th 84 (1993).
56 例如：紐約州與密西根州。詳細論述見第三章。
57 雷文玫，註 50，頁 49-52。
58 陳鋕雄、林志潔，註 26，頁 32。
59 曾啟瑞、尤子彥，創造台灣首位試管嬰兒...曾啟瑞醫師：接住上天的「界外球」，是醫學最迷 人之處，商業週刊，2019 年 8 月 22 日，https://www.businessweekly.com.tw/careers/blog/26670
（最後瀏覽日：2019 年 12 月 10 日）。
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被提出，當時代理孕母在探討之列，由衛生署（現為衛生福利部）將甲案（禁止 代理孕母）、乙案（開放代理孕母）二案並送立法院。惟甲案於立法院屆期未審 而送回。
事實上，當時各界對於代理孕母制度是否應納入政策有諸多爭論。反對者多 立足於社會倫理與女性權益的考量，認為此舉乃「剝削女性」、「將身體商品化」、
「販賣嬰孩」，堅決將代理孕母制度的爭議暫時擱置；贊成者則多為不孕婦女與 醫療團體，主張生育乃生而為人應有的權利，且多數代孕者皆是出於幫助他人的 心態，或為了彌補因墮胎而生的愧疚，而從事代孕工作。更有贊成者亦認為，縱 使婦女是基於金錢目的，亦與從事勞務並獲得對價相當，無從苛責。
此爭論隨著當時法案未能於屆期中審查而暫緩。2003 年 9 月，人工生殖諮 詢委員會認為代理孕母所涉及的領域過廣，不僅對法律、醫療層面產生衝擊，在 道德倫理層面所生的衝擊性，更需待社會有共識始能立法，因此決議將人工生殖 與代理孕母脫鉤觀察。至此，政府機關首次確立代理孕母政策與人工生殖規範應 分別處理，並且優先處理較無爭議的人工生殖部分。關於代理孕母政策是否應同 步擬定，2004 年尚舉辦代理孕母公民共識會議，最終得出「有條件開放」的結 論。此結論不僅真正確立了代孕政策將單獨立法，同時也為代理孕母制度的開放 預留伏筆。
（二）人工生殖法最終之版本
2005 年，人工生殖法草案再次被提出。行政院所提出的版本延續了 2003 年 脫鉤處理的想法，強調人工生殖技術應以治療不孕為目的，並非藉此作為創造生 命的方法，因此代理孕母制度應待社會有共識始能另立規範60。然而，當時擔任 立委的賴清德、侯水盛委員等人仍於其提出的版本中，試圖將代理孕母制度納入 規範。其認為人人皆應享有公平的生育機會，無論先天或後天原因無法生育皆同，
而非一昧要求以領養解決爭議，變相使其放棄生育的權利61。
60 立法院第 6 屆第 2 會期第 1 次會議議案關係文書，院總字第 1586 號，政府提案第 10174 號，
頁409（2005 年）。
61 立法院第 6 屆第 2 會期第 2 次議會議案關係文書，院總字第 1586 號，委員提案第 6345 號，
頁155（2005 年）。
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63 洪麗萍、劉頤堃，代理孕母制有條件開放 一年後實施，https://news.tvbs.com.tw/other/475948，
2004 年 9 月 18 日（最後瀏覽日：2019 年 12 月 5 日）。正式文件經本文申請後，衛福部回應
「仍為內部尚未確定之討論資訊」，並未獲得正式資料，故以網路資訊為輔。
64 何思祁，代理孕母 公民會議支持有條件開放，聯合報，2004 年 9 月 18 日，http://intermargi ns.net/repression/sexwork/types/surrogate/news/2004Jul-Dec/20040921a.htm#1（最後瀏覽日：
2019 年 10 月 4 日）。
65 彭顯鈞、魏怡嘉、林相美，等了 17 年！在美找代理孕母 連惠心喜獲 3 女，自由時報，2012 年 11 月 17 日，https://news.ltn.com.tw/news/life/paper/631140（最後瀏覽日：2019 年 10 月 4 日）。
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與人工生殖法完美呼應。然而此階段的具體建議，亦不被採納。
（一）第一階段之延宕
人工生殖法於 2007 年訂定並施行後，當時的衛生署亦開始討論「代孕人工 生殖法」草案，但仍停留於政府內部意見形塑的階段，僅列出幾項大原則而無後 續進展。相較於政府的拖延，外界對於代理孕母制度的期待並沒有減低，使用代 理孕母生育的案例亦無降緩的趨勢。2009 年時，我國查獲醫生非法替代孕者植 入10 個胚胎，導致該代孕者一次懷上 8 胞胎。但她認為當時未說好要植入數個 胞胎，因此身心受到極大折磨，前後進行六次減胎手術，隨後又嘗試自殺與進行 子宮擴刮術，最終導致終身不得受孕的處境。而該醫生因為未得到該代孕者同意 即植入數個胚胎，因此被認定違反「人工生殖機構許可辦法」，醫療機構遭處以 十萬至五十萬元罰鍰，醫生則遭移付懲戒66。由此可看出，政府面對代孕行為所 生的爭議並無解決誠意，一律禁止並處罰，不僅無從在事前保障代孕者、施術醫 生、委託夫妻三方的權益，亦無從防免三方認知不同時所帶來的爭議。此爭議一 出，時任立委的徐少萍委員即在立法院中呼籲代孕制度應盡速立法，並與人工生 殖法相互呼應，以免因為代孕行為的地下化而衍生許多不合理的現象67。惟當時 政府僅給予一般的官方回應，並無後續作為。
2010 年時則查獲我國富商曾於烏茲別克經商，並與該國女子結婚，但該妻 子產下一名子女後就無法生育。該富商仍然因喜愛混血兒，數次找烏茲別克籍的 代孕者，以每個月支付一千美元的價格作為懷孕時的生活費，產出後額外支付三 萬元美金的價格，請求烏茲別克女子為其生育。另一名醫生，因見富商的混血子 女非常可愛，於是情商表弟與烏茲別克女子Rita 假結婚，再請表弟假借無法生育 的名義要求進行人工受孕。事後，Rita 生下一名女兒，但因產後堅持不肯離婚而 被迫被趕出家中。然而，該名醫生並未因此放棄，仍到烏茲別克請女子替其懷孕 並生下雙胞胎。最終，因為該名醫生仍想要更多混血子女，遂情商一名烏茲別克 女子假冒Rita 之名，來台當代理孕母，但因該女子遭衛生局驗出感染愛滋，追查 後才發現假冒的情形，整起案件才曝光。對此，許多兒福團體痛斥，認為只是因
66 林良哲、徐夏蓮、蘇金鳳，代理孕母懷 8 胞胎 醫師判賠，自由時報，2009 年 10 月 16 日，
https://news.ltn.com.tw/news/life/paper/343260（最後瀏覽日：2019 年 10 月 11 日）。
67 立法院公報，98 卷 60 期，頁 254，徐少萍委員發言（2009 年）。
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為混血兒可愛而生小孩，是自私且不尊重生命的事情68。然而，此階段政府的作 為仍只是一併以偽造文書罪與違反人工生殖法加以處罰，關於立委與民間團體的 呼籲亦流於官方表面的回應，未見更多關於代理孕母的討論與配套措施。
（二）第二階段之延宕
2012 年後的代理孕母議題，則因連惠心女士終於求子成功而引起另一波關 注，同時亦迎來了第二階段的延宕過程。當時連惠心已與丈夫結婚十七年，因始 終沒有孩子，所以決定遠赴美國尋找代理孕母。最終，連家所找的兩位代理孕母 皆成功受孕，其中一位甚至懷了雙胞胎，並在同年10 月喜獲三個女兒69。時任立 法委員的黃昭順委員，即因議題再度發燒而提出質詢。她認為，2005 年時衛生署 曾欲草擬「代孕人工生殖法」草案，卻因倫理爭議、仲介機構與費用的相關考量 而擱置。然而使用代理孕母的案例卻未曾因此下降，許多夫妻仍願意花大量金錢、
冒著違法風險，只為求得自己的小孩。所以解決爭議的方法顯然應是研討管理的 政策，而非禁止。委員更直言：「這是當今台灣社會仍然無法開竅的一個盲點，
凡事寧可道德勸善，不敢制度興利。很多題目把道德高度推到凡人『可望而不可 及』的地步，但卻枉顧因現實需要而引發的社會問題。70」
此階段與第一階段的差異在於，各界由口頭的呼籲轉為具體的修法作為，分 別於2013 年與 2014 年提出人工生殖法的修正草案。雖然此舉與起初將代理孕母 與人工生殖脫鉤的想法有異，仍是代理孕母制度拖延至今，首度被具體形塑的重 要時刻。此處本文將先著重於代孕規範在時間推移下的進展，關於兩次草案的具 體規範內容，本文將於第三項中詳細介紹。首先為2013 年所提出的人工生殖法 修正草案，時任立法委員的江惠貞、蘇清泉委員等22 人，因認為國內仍有超過 5 千至 1 萬對夫妻無法藉由自己的身體受孕，亦無足夠資金遠赴他國尋求代孕，
此階段與第一階段的差異在於，各界由口頭的呼籲轉為具體的修法作為，分 別於2013 年與 2014 年提出人工生殖法的修正草案。雖然此舉與起初將代理孕母 與人工生殖脫鉤的想法有異，仍是代理孕母制度拖延至今，首度被具體形塑的重 要時刻。此處本文將先著重於代孕規範在時間推移下的進展，關於兩次草案的具 體規範內容，本文將於第三項中詳細介紹。首先為2013 年所提出的人工生殖法 修正草案，時任立法委員的江惠貞、蘇清泉委員等22 人，因認為國內仍有超過 5 千至 1 萬對夫妻無法藉由自己的身體受孕，亦無足夠資金遠赴他國尋求代孕，