第四章 生育權作為憲法第 22 條未列舉權
第三節 生育權之保障範疇
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尚可幫助社會解決問題。然而，收養與擁有自己血緣的小孩，畢竟有本質上的不 同，無法比擬。再者，社會上是否尚有許多待收養的小孩，此乃社會應共同承擔 的責任，不得將此責任強加於不孕夫妻上。
職此，使用代理孕母方式進行生育，在本質上乃解放女性，將女性由難以傳 宗接代與必須承擔母職的壓力中加以釋放，同時亦肯認代孕女性對於其身體使用 的自主決定能力。所謂「買賣嬰兒」亦僅為外觀行為上的謬誤，委託夫妻在代孕 契約關係下所獲得者，並非將該嬰兒視為商品的權利，反而是照顧、養育的義務，
自無違反公共利益之處。至於以收養制度加以限縮不孕夫妻適用代理孕母制度的 可能性者，雖涉及公共利益的維護，但該公益不應由不孕夫妻承擔。因此，以此 方式生殖並養育不僅與過往的生殖方式相同，亦不因第三人(代孕者)的介入與人 工生殖而妨害社會秩序公共利益，應同受憲法上生育權所保障。
第三節 生育權之保障範疇
第一項 生育權之保障範圍
本文之所以將此權利稱為「生育權」，所強調者不僅個人對於自身事項，具 有自我決定的權限，即能自我決定是否生殖、與誰生殖、以什麼方式生殖等，更 強調「生殖決定」後所延伸的「養育意思」。蓋當生殖是藉由新興科技的技術促 成時，不免遭受人類恣意濫用生殖科技，破壞自然繁衍方式且不尊重生命的價值 等質疑。同時，當此人工生殖的新興技術再加上代理孕母制度的應用時，更將遭 遇代孕者身為產出生命的主體，其身分與未懷孕卻將養育該子女的不孕者，二者 間的權利應如何衡平的問題。故本文認為，對於生育權的保障範圍應有更精確的 界定，以便與生殖自由加以區分。
生殖自由與生育權所保障之範圍，若以「自主決定」的面向觀察，將發現生 殖自由包含個人自由決定是否生殖的自由；而生育權因屬生殖自由的延伸，故僅 涉及「個人決定要生殖」的自由。然若以其中所包含的要素觀察，生殖自由僅涉 及對於生殖事項的自由決定；生育權則包含前階段「決定生殖」，與後續延伸的
「養育意思」。因此，生殖自由指的應是個人有決定是否生殖、與何人生殖、若 生殖將以何種方式生殖的自由，國家不應過分干涉其決定；生育權則僅指當個人
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決定生殖，且欲養育該生命時，國家不得禁止。
換言之，在決定是否生殖與是否具備養育意思的探討下，將有以下四情形需 加以區分：第一，決定不生殖，亦不養育。第二，決定不生殖，但養育。第三，
決定要生殖，但未同時具備養育意思。第四，決定要生殖，且同時具備養育意思。
第一種情形，因決定不為生殖，故屬生殖自由的範疇。第二種情形，最典型 者即為我國釋憲實務已肯認的「收養自由」。此外，此字義下似乎與代理孕母制 度中的不孕者相似，然本文認為，在不孕者，甚至不孕夫妻雙方皆提供基因的情 形下，透過特殊的「媒介」加以生殖，仍然不改變生殖的本質(此於前一節即強 調)。因此，此部分應屬第四種情形。至於相關草案與比較上法探討時，以至少一 人提供基因為要件389，則為「法律層次」是否願意更加放寬的探討，本文將於第 五章仔細檢視草案的規範是否合於憲法要求。第三種情形，則為代孕者所涉及的 範圍。蓋其決定彰顯他人生殖的決定與養育意思，故該生殖僅為是否生殖的自我 決定範圍。至於代孕契約關係下經常發生的親權爭奪，僅為代孕者在不受國家干 涉下自我決定後，因其決定而附隨的結果與責任，無論該結果是否對其產生痛苦，
皆為其自由決定後的自我承擔。第四種情形，即生育權的範圍。在通常情形下，
個人因自然性交方式生殖，並養育小孩，此乃自古以來合理不過的事項，當然為 國家不隨意介入的範圍。而個人透過特殊的方式生殖，並養育小孩，既然該生殖 方式本質並未被變動，國家自不應禁止。
再者，生育權所保障的既為個人決定生殖並欲養育，則該主體更可能包含男 性。然而，若以現行人工生殖法所欲開放的代孕生殖390加以觀察，仍僅開放不孕
「夫妻」，似乎僅認為該不孕女性始有適用人工生殖或代孕生殖的必要性。實則，
在釋字第748 號解釋作成後，同具有親密性及排他性的永久結合關係的女同性配 偶與男同性配偶，既享有相同關係與附帶的家庭、社會功能，亦應同受此權利所 保障。即便以美國關於生育權的論述，亦可輕易得出此結論。蓋自 Skinner v.
389 陳鋕雄、林志潔，註 26，頁 235-236。此外，以美國各州而言，佛羅里達州、伊利諾州、愛荷 華州、麻薩諸塞州、密蘇里州、北達科他州、奧克拉荷馬州均必須一人提供基因；愛達華州 則要求雙方均提供基因。
390 2020 年一讀的人工生殖法草案，其中第一條即增訂「不孕夫妻」的語句，顯見適用對象仍局 限於異性夫妻的關係。
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Oklahoma 一案391之後，法院肯認擁有子嗣的自由，且使用的是美國憲法增修條 文第14 條的平等保護原則，其用語既為「…nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law…」，國家自不得隨意排除同 性配偶的權利。而在Eisenstadt v. Baird 一案392中則更為清晰，法院強調「it is the right of the individual……as the decision whether to bear or beget a child」，更可看出 異性夫妻以外的主體，亦有適用的可能性393。因此，生殖並養育後代的渴望，或 與常在婚姻關係中出現，但其他關係下可能具有相同的渴望。更具體而言，異性 夫妻與同性配偶，皆處於永久親密的關係中，二者渴望子嗣的迫切性與理由不外 乎自我實現、組建家庭、父母的期待等，幾乎相同394。
而此處既認為男性亦得選擇生殖並具養育意思，則產生另一爭議。例如：以 夫妻而言，若丈夫欲生育，妻子不生育時，因涉及到前階段「是否生殖」的衝突，
此時因整體生殖過程、風險均由該妻子承擔，自以妻子不生殖的決定更為重要。
或例如：丈夫欲透過代理孕母制度完成生殖並養育，該妻子卻不願生育，而代孕 者願意生殖時，如何適用。再如：夫妻皆欲生育，但代孕者不欲生殖時，應如何 處理。各類情形下，是否影響每個主體主張生育權的可能性，此乃憲法第 23 條 關於生育權行使的界限問題。此處將在第五章進行代理孕母草案(即人工生殖法 修正草案)的逐一檢視時，詳細探討各關係下的權利衝突與行使可能性。
第二項 生育權之保障面向
本文雖認為生育權為各個人決定生殖，並具養育意思時，國家即不應禁止。
惟這樣的概念是否等同於個人即得積極要求國家提供服務或給付？尚有釐清的 必要。以下探討各有論據，惟皆立基於「生殖自由」或「生殖權」而有不同的探 討。生育與生殖所探討的內涵雖有些許不同，但生育權仍包含「決定生殖」的要 素，故本文仍以相關對於生殖自由的探討加以延伸。
391 316 U.S. 535 (1942).
392 405 U.S. 438 (1972).
393 Robert Zimmer Jr., The Surrogacy Minefield: Legal Challenges and Opportunities for Prospective LGBT Parents and Their Attorneys, 35 Whittier L. REV. 311, 321-322(2014).
394 Michael Boucai, Is Assisted Procreation an LGBT Right?, 2016 WIS L.REV. 1065, 1083-1084 (2016).
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有認為關於是否生殖的自由尚具有積極面向，亦即人民除能消極主張不受國 家侵害之外，尚可積極要求國家提供服務、照顧，為一受益權395。更認為個人決 定選擇墮胎或結紮節育時，雖是經過個人自主決定所為的行為。但過程中亦得要 求國家協助，例如優生保健法即屬之396。若以此論點觀察，國家即有義務對無能 力負擔代理孕母費用者，提供協助。惟本文認為，僅以法律對此願意協助，並無 法反向界定憲法權利的性質，蓋國家若願意提供較憲法要求更高的保障，亦無不 可。因此，仍因回歸該權利的本質觀察。
若以許志雄大法官於釋字第767 號解釋所提的見解觀察，健康權尚可分為三 個層面：第一，個人健康不受國家侵害的權利，涉及防禦權的保障範疇。第二，
國家應設立相關法律制度，採取必要措施，以保護個人的健康，此部分則為國家 對於基本權的保護義務。第三，要求國家積極照顧個人健康的權利，包含醫療費 的給付請求，此則涉及受益權的範疇397。惟第三層次往往過於廣泛，且常與其他 憲法上權利產生衝突，難以論證。因此，亦有認為生殖的自由僅具抵抗國家干預 的防禦性質。個人雖不得要求國家提供行使生殖自由的資源或服務，卻能要求國 家僅在重要利益的維護時，始能正當地限制其自由398。
本文認為，受益權乃要求國家積極給付，解釋尚自不應過分寬泛。事實上，
釋憲實務對於受益權的肯認亦傾向保守，其原因即在國家的給付涉及高度政治考 量與國家資源的分配利用，故基於權力分立的遵守，對於受益權的闡釋自然較謹 慎399。此外，憲法上的自由權原先確實是指「防禦國家的消極權利」，但實際上，
個人自由權的行使除可能遭遇國家的干預外，亦可能因為欠缺必要的法律規範而 受挫。因此，即使為自由權，亦有要求國家積極義務的可能400。故生殖自由乃至 於生育權，雖無法明確導出受益權的面向，為對於生育權中以代孕生殖方式生育 的權利，並非不得要求國家給予一定的法律規範以排除阻礙。
395 葉倩妏，註 353，頁 64。
396 同前註，頁 65。
397 參照司法院釋字第 767 號許志雄大法官意見書，頁 3-5（2018 年）。
398 謝馨慧，註 353，頁 42。
399 許宗力，基本權利：第二講—基本權的功能，月旦法學教室，第 2 期，頁 73-74（2002 年）。
400 湯德宗，註錯誤! 尚未定義書籤。，頁 276-277。
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第四節 小結
關於生育的事項應如何保障，有以生命權、隱私權所為要素者；亦有以人性
關於生育的事項應如何保障，有以生命權、隱私權所為要素者；亦有以人性