第四章 生育權作為憲法第 22 條未列舉權
第一節 未列舉權之內涵
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本國策而推導出憲法權利，僅是論證未列舉權來源的方式已矣，蓋前述複合權亦 可能從基本國策中連結憲法第22 條未列舉權，毋寧應將此部分解讀為各種分類 下，構成未列舉權的來源論證，而非半真正未列舉權的子類型。真正未列舉權則 涉及不受憲法所明文權利所保障，亦不包含固有權或得由基本國策推導，僅依賴 憲法第22 條方能保護者。例如，釋憲實務曾提及的「人格權」、「契約自由」與
「隱私權」等。此部分更彰顯憲法第22 條承接漏洞的功能，針對無所依據的新 興權利提供保障294。
然而，本文認為，對於該權利的界定，僅須劃分為「列舉權」與「未列舉權」
二類295。蓋非真正未列舉權既本質上不歸屬未列舉權的範疇，性質上即是「列舉 權」；而不真正未列舉權則是列舉權僅能涵蓋此權利的部分範圍，尚需未列舉權 的闡述才能完整維護，核其性質尚需未列舉權發揮其「補充功能」296，，亦即此 權利仍具備「新興」權利的特性，自屬未列舉權所保障的範疇。因此，在二分的 架構下，非真正未列舉權即為「列舉權」，半真正未列舉權、真正未列舉權即為
「未列舉權」。
第二項 釋憲實務肯認之未列舉權與判準
本文僅就明確提及「憲法第22 條」或權利「名稱」者介紹，至於其他例如：
釋字第242 號解釋就提及「家庭生活及人倫關係」，但後續並無解釋明確肯認「家 庭權」，故雖學界多數已肯認此權利，本文亦未納入。此外，本文以下各款的介 紹，僅以與生育領域相關的事項為詳細敘述，其餘權利則簡略介紹，並以大法官 在各解釋中有無提供判準作為主要內容。
第一款
婚姻自由
關於婚姻自由的闡釋，早在釋字第242 號解釋即可看出初步輪廓，該號解釋 涉及國家遭遇重大變故下的重婚爭議，惟大法官僅籠統認定此時涉及憲法第 22 條的限制，並無明確指出所涉及的權利名稱。但值得注意的是，此解釋的論述中 乃將婚姻的爭議與「家庭生活及人倫關係」一併探討，可看出婚姻與家庭間具有 特殊的連結性。至釋字第362 號解釋始明揭此權利，本號解釋中，大法官認為此 種自由受憲法第22 條的保障，且為「結婚之自由」。並且，釋字第 552 號解釋僅
294 李震山，註 290，頁 33-39。
295 陳仲嶙，我國憲法上未列舉權利之發展，憲政時代，44 卷 2 期，頁 54（2018 年）。
296 謝碩駿，憲法概括性權利保障條款之解釋──德國法的觀察，月旦法學雜誌，273 卷，頁 65-68（2018 年）。
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第四款
性自主權
關於「性自主權」的爭議，首先必須提及釋字第554 號解釋關於通姦罪的闡 釋。本號解釋中，大法官雖以婚姻、家庭制度的重要性，認定性行為自由應受制 約，但仍提及「憲法第22 條」與「性行為自由」。因此，多數學者均認為，釋憲 實務已肯認性行為自由作為未列舉權的一類。惟細探本號解釋所使用的文句，似 乎無法得出此自由為憲法第22 條範疇的結論，其語句為：「性行為自由與個人之 人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二 十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，
自應受婚姻與家庭制度之制約。」亦即，在不妨害婚姻與家庭制度時「始受保障」， 故性行為自由按本號解釋的文字脈絡而言，並無法通過憲法第22 條的檢驗。況 且，此號解釋有別於其他解釋的論述方式，在上述涉及未列舉權的脈絡中，大法 官均直揭此權利涉及「維護個人主體性」、「人格完整性」與「實現人性尊嚴」等 因素，故受憲法第22 條所保障，甚至未敘明判準，逕行認定。但本號解釋卻特 別將憲法第22 條的語句列出，將「性行為自由應受婚姻、家庭制約」置於第 22 條後段「不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障」之後，更帶有此自由已 妨害婚姻、家庭等社會秩序公共利益，因此不受保障的意涵。本文考量此部分仍 為多數學者所肯認，且此處尚涉及憲法第22 條後段究屬「內部界限」或類同第 23 條「外部界限」的爭議，故仍將本解釋放入介紹。
而這樣的概念在釋字第791 號解釋進行了更完整的闡述，然大法官所使用的 字眼為更大範圍的「性自主權」。此權利強調個人得自主決定是否及與何人發生 性行為的性行為自由，故其範圍包括性親密關係的自主決定權，不當然限於性行 為，釋字第554 號解釋的性行為自由僅為此概念下的一環299。此外，本解釋更強 調現代婚姻制度的社會功能已相對化，更強調個人的主體性。因此，婚姻或與此 相類的同性配偶關係下，個人的自主決定權限似乎與婚姻的社會功能呈現相互對 立而拉鋸的狀態，至於婚姻制度的社會功能如何弱化，釋字並未提供具體論述。
然而，這樣的拉鋸狀況在本文所欲探討的代孕生殖中，並不會產生。婚姻關係或 與婚姻關係相當的同性配偶關係下對於生殖事項的自主決定，甚至代孕者的生殖 決定，反而在滿足與成全婚姻制度可能隱含的社會功能。因此，在代孕生殖的脈 絡裡，反而是透過生殖自主決定與養育意思的肯認，加以維護婚姻制度的社會功 能。
299 參照司法院釋字第 791 號黃昭元大法官意見書，頁 3（2020 年）。
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第五款
其餘權利
本款所介紹者，乃其他釋憲實務亦肯認的權利類型。惟因與生育領域較無關 聯，故僅以下文各段分別臚列。分別有：一般行為自由、受國民教育以外的受教 權、健康權、姓名權、子女獲知血緣之權利、名譽權、少年人格權、契約自由等。
關於「一般行為自由」的闡述，在釋字第689 號解釋論述跟追者的行為時，
亦有探討。至於釋字第699 號解釋雖言「行動自由」，然多數見解乃任為行動自 由與一般行為自由的意思相同，故此號解釋亦涉及相同的憲法權利。除此之外，
相關釋字尚有釋字第749 號與第 780 號解釋，其中釋字第 689 號解釋中論述的語 句，尚有值得商榷之處。該號解釋論證憲法第22 條權利時，乃認為「除憲法已 保障之各項自由外，於不妨害社會秩序公共利益之前提下……亦受憲法第二十二 條所保障。」其後又認為，此權利的保障「並非絕對，如為防止妨礙他人自由，
維護社會秩序所必要，尚非不得以法律或法律明確授權之命令予以適當之限制。」
看似有意區分憲法第22 條後段「不妨害社會秩序公共利益」與第 23 條後段「防 止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要」的適 用時點。此後，釋字第699 號、749 號、780 號解釋亦參照該解釋的見解。
關於「受國民教育以外之受教權」闡述於釋字第626 號解釋。該號解釋涉及 中央警察大學碩士班拒絕色盲者入學的簡章爭議，大法官在號解釋中將受教育的 權利區分為「受國民教育的權利」與「受國民教育以外教育的權利」，前者明定 於憲法第21 條；後者則為憲法第 22 條所保障。對於為何此部分具有憲法品質，
並未多作論述。值得注意的是，前者因涉及國民義務教育，因此國家有履行該項 給付的義務；後者則鑒於教育資源有限，僅保障學生在校接受教育的權利不受國 家恣意限制或剝奪，並不包含「賦予人民請求給予入學許可」或「請求提供特定 教育給付」的權利。
關於「健康權」的論述，在釋字第753 號解釋與第 767 號解釋中即有提及。
然而，僅以「憲法所保障的健康權」相稱，並未明揭此權利究能受列舉權的保障 範疇所涵蓋，或為憲法第22 條的其他自由權利。直至釋字第 785 號解釋，始明 確指出憲法第22 條亦保障健康權，惟對於健康權如何構成憲法第 22 條的權利，
尚欠缺論證。此外，許志雄大法官於釋字第767 號解釋所提的意見書即進一步說 明，健康權尚可分為三個層面：第一，個人健康不受國家侵害的權利，涉及防禦 權的保障範疇。第二，國家應設立相關法律制度，採取必要措施，以保護個人的 健康，此部分則為國家對於基本權的保護義務。第三，要求國家積極照顧個人健 康的權利，包含醫療費的給付請求，此則涉及授益權的範疇。其中，第三層次的
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範圍非常廣泛，因此往往會與其他憲法上權利產生衝突，例如：職業自由、學術 自由及自主決定權等，導致健康權的保障範圍界定困難。300此概念亦涉及國家對 於「生育權」得如何限制，甚至人民有無請求國家補助實施代孕生殖的權利，下 文將詳細論述。
關於「姓名權」的論述，涉及釋字第399 號解釋人民更改姓名的爭議。本號 解釋中，大法官肯認姓名權為人格的表現，因此為憲法第22 條所保障。然而，
此時的釋字與其他早期釋字相同，對於姓名權為何構成憲法上權利的品質，並無 著墨。
關於「子女獲知血緣之權利」的論述涉及釋字第587 號解釋。本號解釋以兒 童權利公約第7 條第 1 項中，保障兒童自出生起即取得姓名及國籍，並知其父母 的權利意旨，認為確定父子真實身分關係攸關子女的人格權，應受憲法第 22 條 所保障。然而，本解釋除未說明構成未列舉權的判準外，亦未說明人格權為何受 憲法所保障。
關於「名譽權」的論述，涉及釋字第656 號解釋。本號解釋中，大法官明確 論述「名譽權旨在維護個人主體性及人格之完整，為實現人性尊嚴所必要，受憲 法第二十二條所保障」。因此，縱使另一當事人享有憲法第 11 條言論自由中的
「不表意自由」，在涉及被害人名譽的侵害時，仍有限制的必要。此時，已可看 出大法官對於人格權亦以「維護個人主體性」、「人格完整性」與「實現人性尊嚴」
「不表意自由」，在涉及被害人名譽的侵害時，仍有限制的必要。此時，已可看 出大法官對於人格權亦以「維護個人主體性」、「人格完整性」與「實現人性尊嚴」