第三章 美國法下之代理孕母制度簡介與爭議
第三節 美國判決對於憲法上生育權之形塑
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現案件所帶來的爭議並無一定走向，即便於我國亦是。縱使有許多正反意見的爭 論，代孕的法制化在美國亦未停止，並且逐漸走向開放，這點亦是我國在此議題 尚不可忽略的思維。而對比美國與我國，前者善用判例法，並且這樣的走向，孰 為美國代孕法製化進程中十分罕見，且幸運的一步。反觀我國並不然，加州在未 有成文規範的情形下，自然走向對代孕最友善的結果，我國似乎無法效法，這也 是為何本文認為代孕應法制化的原因。
然而，美國對於代孕尚停留於州層級的探討，聯邦對此並無明確規範。至於 是否有判決對此表明立場，有認為由過往Skinner v. Oklahoma 案236以降，可逐一 推知聯邦最高法院肯認「以代孕方式生育」的權利；亦有認為現行僅有州法院對 代孕加以肯認，並不足認定憲法上的權利。而此類探討亦會影響代孕是否應開放 並法制化的認定，蓋若有憲法上生育權，則本文於上述提及的四個禁止州即無法 限制人民的權利。相同地，此類憲法上的討論放於我國亦相同，若我國有此憲法 尚權利，則法制化並且開放則為必要的步驟。因此，本文將於第三節進行美國司 法實務案例的爬梳，藉由案例內容與相關的評析，對美國法上是否有憲法上生育 權進行探討，以供我國探討代孕議題時得以參考。
第三節 美國判決對於憲法上生育權之形塑
第一項 生育權之建構—以生殖事項為開端
第一款 Skinner v. Oklahoma
Skinner v. Oklahoma 案237在生育權的論述上極為重要，因為其乃第一個講述
「生殖是一個人的基本權利」的判決。此案所涉及的法規是奧克拉荷馬州的
「Habitual Criminal Sterilization Act」，該法案主要規範者，乃在奧克拉荷馬州或 他州犯「道德敗壞之重罪」（felonies involving moral turpitude）即屬慣犯，可在不 損害其整體健康之情況下執行絕育手術238。
本案當事人
Jack T.
Skinner 在 1926 年因偷竊雞隻而被判處徒刑；1929 年則236 Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942).
237 316 U.S. 535 (1942).
238 Id. at 536.
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因持槍搶奪遭判刑；1934 年又故技重而同樣遭受判刑；因此在 1935 年本法案施 行後，Skinner 於 1936 年遭斷定符合「慣犯」之資格，故經奧克拉荷馬州最高法 院認定應實施絕育手術239。
對此，聯邦最高法院多數意見認為，依據美國憲法增修條文第 14 條的平等 原則觀察，認為以貪污罪與竊盜、搶奪相比，本質上並無二致；無論從優生學或 犯罪遺傳觀點切入，皆無從論證出州政府為何將本質相同的罪以相異方式處理。
不僅如此，多數意見更以「婚姻與生殖是一個種族存在之根本」，認定此種措施 將導致「個人基本權利永久無法回復」（forever deprived of a basic liberty），並進 一步造成與主流群體相牴觸的群體走向枯萎、滅亡。故多數意見最終判定此規定 違憲，蓋美國憲法增修條文第14 條的平等原則，雖非禁止立法者區分不同程度 的「惡」，亦非要求立法者對於不同事實，皆須在法律上相同對待；但此絕育手 術卻係將本質相同的東西異其處理，等同僅挑特定種族、國籍而對其為壓制的措 施240。
在Skinner v. Oklahoma 案中可觀察到，此案為聯邦最高法院第一次提及「生 殖」的重要性，即該當事人將因絕育手術而永久無法回復該基本權利；不僅如此，
多數意見甚至提及本案所涉及的是對於個人「擁有子嗣」權利的永久剝奪。自此，
由生殖事項的肯認做為開端，「生育」成為一項權利的架構便開始生成，且於此 之下，人民所能主張的，乃「擁有自己後代」的權利。雖然如此，此時卻尚未建 構出「生育權」的內涵，究竟憲法是否保障「生與不生的自主決定權利」，甚或 保障現行科技發展下以「人工生殖」之方式生殖並養育的權利？仍然有待最高法 院後續的判決加以形構。
第二款
Griswold v. Connecticut
本案241當事人 Estelle Griswold 是康乃狄克州「計畫生育聯盟」（Planned Parenthood League）的執行長，另一當事人 Buxton 則是一名執業醫師，同時也是 耶魯醫學院的教授。他們負責給予已婚夫妻關於避孕的資訊、器材及醫療意見等；
然而，康乃狄克州的法律規定禁止人民使用「任何藥物、醫療器材或避孕設備」，
239 Id. at 537.
240 Id. at 538-542.
241 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
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且規定「幫助、教唆、提議、僱用或命令他人犯罪者為共犯，以正犯之刑論處。」
故本案的當事人因此遭控違反規定而各自遭受100 美元的罰金242。
對此，美國聯邦最高法院多數意見最終以憲法未明文的「隱私權」，加以宣 告康乃狄克州的法律違憲。此案是大法官首次試圖論證憲法上「未列舉」的權利 保障，鑑於先前Lochner v. New York 一案的爭議243，多數意見首先闡述自己並非
「超級立法機關」（super legislature），並透過「月暈」（penumbra）的概念，闡述 憲法上所明文的權利，必須有「外圍」的相關保障才足使權利內涵得以支撐，而 此外圍的保障正是「隱私權」。
為推演此一權利，多數意見以美國憲法增修條文第1 條、第 3 條、第 4 條、
第5 條與第 9 條的權利內涵加以闡述。首先，最高法院認為，增修條文第 1 條的 言論自由，其內涵並不僅包括出版、印刷之權利，更包含周邊傳輸、接收的權利 與思想、教學的自由等等，而隱私權亦屬其周圍的「月暈」之一。增修條文第3 條關於禁止民兵進駐民房、第4 條禁止不合理搜索扣押、第 5 條不自證己罪與第 9 條保障其他權利的意旨，亦皆須具備「隱私」才能確保具體權利得以實現；也 因此，此項「月暈」的權利也成了美國憲法上未列舉的權利之一：「隱私權」。
回顧本案爭議，法院認為，康乃狄克州的政府固然對於各類事項、活動有其 利益而制定法律；但康乃狄克州之法律所關心的事項卻是著墨於避孕物品的「使 用」，而非「製造或買賣」，對於夫妻間關係造成過大衝擊，蓋婚姻生活中的親密 關係，是一種促進生活和諧的方式、一種對於彼此的忠誠，此僅關乎二人的隱私，
而與商業或國家社會的計畫無涉。故此規範已過分寬泛而侵犯憲法上所保障的隱 私權。
從而，在 Griswold v. Connceticut 一案中可得知，有些權利乃是維持特定權 利所必須的前提，此時縱使未被明文於憲法當中，並非代表國家即可恣意侵犯；
該未明文的權利與明文的權利同等重要。而此案對於「隱私權」的肯認，也影響 了美國聯邦最高法院對於憲法上關於「生殖自由」的構思，更影響了後續關於「生 育權」的肯認。
242 Id. at 489-481.
243 Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).
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第二項 過往探討之面向—不生殖之自由
第一款
Eisenstadt v. Baird
在Griswold v. Connceticut 一案244中，聯邦最高法院所承認的「不生殖」的自 主僅及於「婚姻狀態中」；但隱私既屬「個人」自主的核心，理論上不論已婚或 未婚，所有人皆應有享有自主的權利，而這樣的意旨在Eisenstadt v. Baird 案245中 也為最高法院明白肯認。
依照麻薩諸塞州的規定246，只有具職業證照的醫師可以開立避孕處方籤予已 婚者，或具備有效註冊的藥劑師，根據醫師的處方籤始能提供避孕藥給予已婚者。
換言之，此處的第一項限制為：發送主體必須為專業醫師或藥劑師；第二項限制 為：發送客體只能為已婚者。而本案當事人 William Baird 則是因為在講座中公 開展示避孕物品，且將避孕用品發送予一名未婚女性因而遭控告違反麻薩諸塞州 規定247。因此，Baird 被控的部分有二，分別為「展示」與「發送」；案件在州法 院的層級中，即經麻薩諸塞州最高法院一致決定，基於美國憲法增修條文第一條 的保障，廢棄「展示」部分的控訴；然而，「發送」的部分仍以四比三的票數予 以維持。因此，Baird 向聯邦地方法院聲請人身保護令，並未得到允許；然而，
聯邦第一巡迴上訴法院廢棄地方法院的裁決，允許其人身保護令的聲請。基此，
蘇福克郡（Suffolk County）的治安官上訴至聯邦最高法院，並認為 Baird 並無本 案救濟的當事人適格，蓋Baird 並非此條文中授權發放並受規範的發放者，亦非 不得拿取避孕用品的單身者248。
對此，聯邦最高法院認定，美國憲法增修條文第14 條所闡述的平等原則其 實並非禁止政府對不同類型的事項為不同處理，但其確實不允許政府以與規範無 關的事物為考量，而將人、事為不同的區別對待。觀諸麻薩諸塞州禁止發送避孕 用品給未婚者的規定，其乃源於1879 年，當時立法目的是為了保護貞潔，並捍 衛家庭的神聖性，故規範當中並無例外，皆須處罰；但法院認為此類對於未婚者
244 381 U.S. 479 (1965).
245 Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972).
246 Id. at 440-442
247 Id. at 439.
248 Id. at 438-440.
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婚前性行為的威嚇，並無法當作合理的立法目的249。
而本案爭議的條文「第 21 條 A 項」則於 1966 年增定，該目的是欲透過對 發送相關危害物品加以規範，進而保障大眾的健康；但在麻薩諸塞州的規範之下，
醫生即便係基於健康的維護而發予物品，亦在禁止之列，顯見此規範目的無法與 保護健康的目的吻合，僅係基於道德而來的分類已矣250。
職此，若是以健康作為差別待遇的分類基準，將流於歧視且影響層面過於廣 泛；蓋此規範不僅將產生同一位醫師有給予已婚者避孕用品的能力，但卻無法給 予未婚者的詭異狀況，亦將產生強迫未婚者承擔「需要生下非預期懷孕、非婚生 的孩子」的風險，社會也可能因此產生需要支持該未婚者的義務。故在Griswold v. Connceticut 案251所面臨的情形下，已婚者使用避孕措施若不該被禁止，則未婚 者亦應平等被對待。
從本案中可知，此時美國聯邦最高法院對於生育權的建構，已由Griswold v.
Connceticut 案的隱私權中，推導出「生殖自由」的概念，並且由「婚姻中」不生 殖的自由擴張至「未婚者」。其中，最高法院對此的用語乃「……a person as the decision whether to bear or beget a child」，故可確定的是，本案所爭議的「不生殖 的自由」已然建立，但這樣的語句是否能包含「生殖的自由」，仍有待商榷252。
第二款
Roe v. Wade
鼎鼎大名的Roe v. Wade 案253起源於1969 年 8 月，德州一名女服務生 Norma
鼎鼎大名的Roe v. Wade 案253起源於1969 年 8 月，德州一名女服務生 Norma