第一章 緒論
第一節 問題意識
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第一章 緒論
第一節 問題意識 第一項 研究目的
談到「生育」，我們通常會連結到關於懷孕過程的辛勞與生產後養育小孩的 壓力、責任等話題。或者更關注於人們為何「不生育」，甚至人們為何「後悔生 育」，例如：網路新聞經常提及少子化的問題，探討如何補助育兒所需花費的成 本，薪水無法給予小孩優質的生活等1；又例如：闡述現行大環境的品質不佳，導 致許多家長後悔生小孩2。然而，「渴望生育」的面向卻經常被忽略。事實上，根 據國民健康署的統計，我國每 7 對夫妻中，即有一對有不孕的問題3，以現況而 言，僅有異性夫妻能以人工生殖的方式為之，且僅限於妻子能以子宮懷孕者為限。
因此，獨留必須經由他人子宮作為媒介而生育者，日夜惦記對於擁有子嗣的渴望，
卻只能苦等代理孕母制度的法制化。
這樣的等待，自我國於1985 年成功孕育出第一位試管嬰兒「張小弟」時即 開始4。當時，各界開始對於人工生殖的既有規範提出質疑，認為不論是過往的
「人工生殖技術倫理指導綱領」或當時引為依據的「人工協助生殖技術管理辦法」， 均無明確的法律授權。因此，人工生殖法的草案在1996 年首次被提出，當時有 關代理孕母制度的探討，亦在人工生殖法的法制化範圍內。最終，因社會輿論爭 議過大，立法院以脫鉤處理的方式，先將人工生殖法予以法制化。也因此，開啟 了代理孕母制度法制化的漫長等待。事實上，在代理孕母制度確定脫鉤處理前，
當時的衛生署(現為衛生福利部)曾舉辦「代理孕母公民會議」，並作成「有條件開
1 麻辣咩，為什麼這麼多台灣的年輕人都不想生小孩？，關鍵評論網，2020 年 6 月 22 日，https:
//www.thenewslens.com/article/129382(最後瀏覽日：2020 年 6 月 28 日)。
2 林安儒，養兒育女的壓力究竟有多大？從「後悔生小孩」的爸爸，看台灣少子化的困境，風傳
媒，2017 年 8 月 6 日，https://www.storm.mg/lifestyle/310035(最後瀏覽日：2020 年 6 月 28 日)。
3 宋燕旻、黃建熒，不孕症困擾! 台灣每 7 對夫妻 1 對受苦，yahoo 新聞網，2019 年 8 月 20 日，
https://tw.news.yahoo.com/video/%E4%B8%8D%E5%AD%95%E7%97%87%E5%9B%B0%E6%
93%BE-%E5%8F%B0%E7%81%A3%E6%AF%8F7%E5%B0%8D%E5%A4%AB%E5%A6%BB 1%E5%B0%8D%E5%8F%97%E8%8B%A6-112800343.html(最後瀏覽日：2020 年 7 月 1 日)。
4 曾啟瑞、尤子彥，創造台灣首位試管嬰兒...曾啟瑞醫師：接住上天的「界外球」，是醫學最迷人 之處，商業週刊，2019 年 8 月 22 日，https://www.businessweekly.com.tw/careers/blog/26670（最 後瀏覽日：2019 年 12 月 10 日）。
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放」的結論。但自2007 年人工生殖法訂立並施行後，代理孕母議題似乎不再受 關注，直至2013 年、2014 年才開始有立委提案，並且兩次提案均無疾而終。直 至2020 年，人工生殖法修正草案加入了「代孕生殖」專章，並且通過一讀，關 於代理孕母制度的法制化終於又受到了關注，但對於那些渴望擁有子嗣的人而言，
卻也癡等了超過20 年的青春。
然而，過往二十幾年的禁止並未導致代孕需求的消失，僅帶來更多地下化的 情形，不僅導致不孕夫妻只能苦苦等待，或是需耗費龐大費用，冒高度風險赴外 求子，對於代孕者的權益亦無從維護。於此同時，世界各國已逐漸有代孕政策，
以美國而言，加州甚至不限制使用代理孕母制度的主體，即便為單身者亦得使用；
對於代理孕母使用的類型更允許代孕者提供基因，並且得領取報酬。我國大眾對 於代理孕母制度的接受度亦大幅提高，在2013 年時即支持度即達到七成以上更 有八成民眾贊同有條件開放5。這樣的呼求，在同性婚姻合法化後將帶來更大的 闕漏。因此，代理孕母制度是否只存在全有全無的空間，憲法上是否有相關的權 利足以支撐，尚有討論空間。
綜觀代理孕母法制化受阻撓，有大部分原因是來自於對於不孕妻子未透過自 己生產而成為母親的質疑，這樣的質疑也同樣落到實際分娩卻不當母親的代孕者 身上。這樣的阻撓並非單純社會倫理上的批判，更涉及各類法律關係的爭議與刑 事法上的處罰。以下，即以現行法律制度下的爭議問題作為本文後續探討的啟示，
亦說明為何本文欲論證代理孕母制度爭議中可能涉及的憲法上權利，以及為何代 理孕母制度的法制化有其必要性。
第二項 爭議背景
在現行仍然擱置此議題的我國會有哪些問題？以下，本文主要整理了與「代 理孕母」、「人工生殖」有關的實務判決，其類型可以歸納為基本的民事與刑事爭 議。其中，民事爭議涉及代理孕母關係下「請求損害賠償」或「代孕契約是否有
5 龍瑞雲，代孕民調 支持開放但要配套，台灣英文新聞，2013 年 12 月 16 日，https://tw.news.y ahoo.com/%E9%80%BE8%E6%88%90%E6%8C%BA%E9%96%8B%E6%94%BE%E4%BB%A3
%E5%AD%95-%E8%A6%81%E9%85%8D%E5%A5%97-160000575.html(最後瀏覽日：2020 年 7 月 1 日)。
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效」等問題；而刑事爭議中則涉及「居間介紹代理孕母是否為反人工生殖法第31 條第1 項之規定」與因為人工生殖法的限制而導致「偽造文書」或「詐欺取財」
等問題。並且，本文亦就同性婚姻通過後的輿論爭議進行簡介，蓋同性配偶，尤 其男同志間，並無子宮可供懷孕，必定得透過代理孕母制度的使用以獲得子嗣，
惟主要仍著重於「異性夫妻」於此議題下，可能涉及之憲法上權利。
第一款
民事法上之爭議
代孕制度延宕所產生的民事上爭議主要有二：第一為「代孕契約無效」而生 的問題；第二為「代孕關係衝突」而生的損害賠償問題。前者不僅造成不孕夫妻 無法獲得親權，亦因契約的無效，而使代以孕母無法以契約內容保障其權益；從 後者則看出，代孕行為並未因禁止而消失，反而產生無「法」可管制的狀態。
（一）代理孕母契約屬於無效契約
在新竹地方法院98 年度竹簡字第 281 號判決中，即有一不孕妻子甲因第三 人丙介紹，而與代理孕母乙相識。乙因自認曾有生產經驗，身體尚稱健康，故願 意收費幫忙甲達成作為人母的心願。因此，代孕者乙於96 年 12 月間將不孕妻子 甲與丈夫的受精卵植入其體內，最終卻不幸流產。嗣後，乙又於 97 年間與甲約 定願做代理孕母一事，而願意植入一胚胎。詎料，甲竟指示醫生植入八胞胎，導 致須進行三次減胎手術，亦使乙產生噁心、劇吐、急性胃炎、高血壓等症狀，並 在97 年 7 月間流產將胚胎娩出，對此情形，不孕妻子甲全然不聞不問，反而與 乙爭執不休。故乙乃以代孕的委任契約，請求甲給付尚未給付的部分報酬 35 萬 元。
對此，法院雖認為代孕契約的產生，可以滿足人類生兒育女的基本需求，本 屬美意。但其亦認為，代孕契約中所為的報酬約定，無異使子宮商品化或懷孕生 子行為得以價格化達成交易，可能變相鼓勵出借、出租子宮等行為，進而容許生 命誕生與否淪為他人以金錢支配的工具，扭曲人性尊嚴的價值觀。因此，悖於現 今對於一般社會通念下尊重生命及人性尊嚴的倫理道德標準，違反民法第 72 條 規定而無效。
從此判決可看出，法院認為此種契約與現行社會的倫理道德相違背，並且可
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能將無價的生命淪為有價的金錢支配，有違人性尊嚴。但本文認為，法院的說法 尚有須斟酌之處。第一，殊不論認定此契約無效是否合適，判決中僅寬泛論述各 類擔憂，並以此推導出代孕行為將扭曲人性尊嚴。然而，若從憲法角度思考，則 尚需考慮：是「誰」的人性尊嚴？由判決前句所講述的「生命之誕生與否淪為他 人以金錢支配之工具」等語句推敲，可知悉法院的意旨乃認為生命是無價的，若 用價值衡量恐將使主體倫為可交易的客體，進而違反人性尊嚴6。亦即，這樣的金 錢交換對於胎兒而言恐由主體變為可交易的客體。然而，本文認為，縱使摒除胎 兒本身是否為權利主體的爭議7，生命的誕生本多少均涉及金錢的支出。藉由自 然性交方式生育的夫妻仍然會在胎兒身上花費金錢，諸如：預先購買嬰兒床、衣 服、尿布等等，這些作為慣常上均解讀為「對於生命誕生的重視」，這樣的想法 延續至尋求代理孕母的途徑時，理應相同。況且，渴望孩子的家庭與代理孕母願 意以更艱難的程序、更多的金錢成本孕育生命，不啻是對生命的誕生更加珍視的 佐證。第二，多數反對代理孕母制度的聲浪中，即有認為此舉多半是具有金錢資 力的家庭，代孕者相形之下則較為弱勢。因此，本文認為若將契約解讀為無效，
反而使契約內能保障代理孕母權益的條款無法被主張，甚至須將金錢返還並扶養 該孩子。造成代孕者實質上淪為弱勢的情形。
（二）代孕關係產生衝突而請求損害賠償
臺中地方法院 97 年度訴字第 2432 號判決與前開新竹地方法院 98 年度竹簡 字第281 號判決的事實相同，而此案是代理孕母想要針對減胎手術所生的身體健 康損害、相關醫療費用請求損害賠償。
對此，法院認為，依照人工生殖技術倫理指導綱領原則四第5 款第 3 目：「代 理孕母方式之人工生殖行為之人工生殖技術之施行應予以禁止。」與人工生殖法 第16 條第 6 款：「實施人工生殖，不得以每次植入五個以上胚胎之方式為之。」
等規範可知悉，以代理孕母方式實施人工生殖目前仍屬醫師不得執行的醫療行為。
且此規範不僅在禁止醫師的醫療行為，其目的尚在保護病人的就醫安全，以防範 植入過多胚胎再嗣後減胎，造成受術者身體健康的危害。因此，屬於保護他人的 法律，代孕者得請求必要的醫療費與月子餐，並得請求慰撫金。
6 李震山，人性尊嚴之憲法意義，律師通訊，150 期，頁 37-38（1992 年）。
7 陳新民，憲法學釋論，修正八版，頁 369-370（2015 年）。
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本文認為，以代孕方式生育的情形並沒有因為不予開放就不復存在，在越來 越多需求的情況下，有一定的代理孕母法制架構或許能預先減少雙方衝突的可能 性，毋庸待嗣後雙方已有損害才尋求救濟。
本文認為，以代孕方式生育的情形並沒有因為不予開放就不復存在，在越來 越多需求的情況下，有一定的代理孕母法制架構或許能預先減少雙方衝突的可能 性，毋庸待嗣後雙方已有損害才尋求救濟。