論代孕生殖之憲法爭議– 以憲法第22條生育權為核心 - 政大學術集成

全文

(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 論代孕生殖之憲法爭議– 以憲法第 22 條生育權為核心 On the Constitutional Controversy of Surrogacy：. 政治大 In Light 立of the Reproductive Right.. ‧. ‧ 國. 學 er. io. sit. y. Nat. al. n. iv n C 指導教授：廖元豪 U h e n g c h i 博士研究生：洪宜辰撰. 中華民國一○九年七月. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(3) 謝. 辭. 寫碩論的過程，是一連串與自己的對話，過程中不斷剖析自己的不足，不斷面對自己個性上的盲點，幸好最終還是完成了。這條路上，歷經了許多延宕與困難，若沒有大家的照顧與父母的體諒，不可能走到這一步。首先，要感謝我的指導教授廖元豪老師，在碩一身心狀況最不佳的時候，即時把我從迷茫的狀態拉出。這四年來，不論生活或課業，您都願意在我需要協助時，不吝給我建議與幫助，但卻從不否定我的各種思維，給我充分的自我形塑空間。也感謝老師在碩士班的這四年中，願意給我各種機會學習，也願意慷慨地教導我未來做人處事的道理。. 治政大地指出論文中不足的地方，讓我能重新構思自身的盲點與論證時的躁進。同時，立也讓我對於自己研究的議題有了更深一層的體悟與理解。另外，也要謝謝兩位口試委員許耀明老師與黃銘輝老師，謝謝兩位老師費心. ‧ 國. 學. 研究所四年的日子裡，當然要感謝一起打拚的夥伴！謝謝郁紋一直以來願意與我切磋各自研究上的盲點，也常常幫助我穩定焦躁的情緒。謝謝佳翰總是化身. ‧. 為愛碎念但是十項全能的朋友，碩論最後的各種細項，若沒有你的幫忙，恐怕無. n. al. er. io. sit. y. Nat. 法如期達成。謝謝昶鈞陪我一起撐到最後，各種突如其來的想法或是困難，若沒有你隨時陪伴或配合，可能真的會哭出來。謝謝怡潔與芯瑜，一個像老人家，一個很失控，但都一樣關心我的情緒與健康，沒有你們在旁邊失控，這四年肯定會很無聊。謝謝苡均、安佑、佳君、冠廷陪著我口試，有你們的陪伴，讓我安心許多。也謝謝德澔、芃旻、偉傑、偉健、佳琪與乃爾這四年來的陪伴，大家一起玩樂的時光，真的非常開心！. Ch. engchi. i Un. v. 在政大的時間，轉眼也到了第八個年頭。雖然提到木柵，總是嫌棄它偏僻、潮濕又無聊，但也是這個校園陪伴自己從 18 歲走到了 26 歲。在這將近 3000 個日子裡，太多的事物在這裡發生、結束，太多的想法在這裡生成、消滅，太多的感受無法用文字敘述。期許自己離開這座校園後，能夠帶著這八年來，甚至碩論撰寫過程中所獲得的省思與體悟，成長為自己曾經仰望，也讓人敬佩的那些人。洪宜辰謹誌於. 政大. 2020 年 8 月 23 日. DOI:10.6814/NCCU202001618.


(5) 摘. 要. 生育議題牽涉層面甚廣，經常被提及者，即為社會政策應如何提振生育率，或生育後的相關補助。更重要者，「生育」此一議題，對個人而言，經常涉及生命中極為重要的決定，生育所帶來的，不僅懷孕、分娩過程的風險，更涉及新生命到來後，對原先生活帶來的劇變。然而，社會中仍有部分群體雖已準備承接生命所帶來的變動，卻無法生育。我國雖已有人工生殖法的規範，但其協助範圍僅及於原先即可藉由自身子宮懷孕者為限，因此，若需使用代孕而生育的群體，目前仍無從適用。. 「代孕生殖」此一議題，並非我國所特有，早在 1978 年第一個試管嬰兒. 政治大孕育出第一位試管嬰兒，然當時人工生殖法尚未法制化，代孕生殖是否應一立. 誕生後，人工生殖技術與代孕生殖技術即受各國廣泛討論。我國亦在 1985 年. ‧ 國. 學. 併納入規範，當時亦有熱烈探討。惟我國最終止步於當時的社會倫理考量。相較於我國的步調，各國已逐漸對代孕有所規範，以美國為例，雖仍有極少. ‧. 數禁止代孕的州，然其走向亦逐漸朝向開放的進程。事實上，我國立法資料顯示，自當時代孕生殖決定與人工生殖法脫鉤處理後，曾有數次關於代孕法. y. Nat. sit. 制化的提案，同性婚姻通過前亦有相關國是論壇建議應一併關注此議題，但. al. er. io. 最終均無下文，產生長期延宕的局面，亦讓需適用代孕生殖無所適從。. n. iv n C 因此，本文藉由美國法制作為主要觀察對象，並藉由各州政策走向與司 hengchi U. 法判決的闡釋，作為我國憲法上「生育權」論證的依據，並比較各該政策中有何可供我國代孕生殖草案作為借鏡。藉由憲法上生育權的論證，導引出立法者必須作為的最低判準，並提供日後法制化可援引的依據。. 關鍵詞：生育、代孕生殖、代理孕母、未列舉權、生育權、生育自主權、生殖自由、美國代孕政策、人工生殖法、美國憲法增修條文第 14 條. DOI:10.6814/NCCU202001618.


(7) Abstract The issue of fertility involves a wide range of aspects. What is often mentioned is how social policies should combat low birth rate, or maternity pensions in childrearing. On top of that, the issue of ”procreation” is a significant decision in one’s life. It brings not only the risks during pregnancy and childbirth, but the profound impact the new life brings about. However, there are some people in society who are unable to bear children even if they are ready to take all the impacts the new life would bring about. Although artificial reproduction has been legalized in Taiwan, it only allows those who can get pregnant through their own uterus. Therefore, the law cannot be applied to those who need to have a child through surrogacy.. 政治大 In fact, the controversy 立over surrogacy not only happens in Taiwan. As far back. ‧ 國. 學. as the first IVF baby was born in 1978, artificial reproduction and surrogacy has been widely discussed in several countries. In Taiwan, the first IVF baby was born in. ‧. 1985.Since artificial reproduction wasn’t legalized at that time, whether surrogacy should be included in was also discussed. However, such discussions were ultimately. y. Nat. sit. postponed due to the consideration of social ethics at the time. In comparison to the. al. er. io. situation in Taiwan, other countries have gradually established different standards for. iv n C legalization has gradually becomeha e trend. In fact, n g c h i ifUwe look over the legislative n. surrogacy. Take the USA for example, despite few states prohibit surrogacy, the. documents, we will find that many bills have been proposed since the decision that the surrogacy be decoupled from the legalization of the artificial reproduction. Moreover, before the approval of same-sex marriage, there are legislative documents suggesting that this issue should be taken into consideration. However, there is no news about this matter so far.. Therefore, by the observation of the legal system, the interpretation of the policies from every states and the judicial judgements in the USA as the basis for the “reproductive right” in the constitution. Meanwhile, with the recognition of the. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(8) reproductive right in the constitution, it can lead to the minimum criteria that legislators must make and provides a atandard for future legalization.. Keywords: Reproduction, Procreation, Surrogacy, Unenumerated right, Reproductive right, Surrogacy policy in the USA, Artificial Reproduction Act, The fourteenth amendment to the U.S. Constitution. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(9) 目錄第一章緒論 ...................................... 1 第一節問題意識 ................................................... 1 第一項研究目的 .......................................................................................................... 1 第二項爭議背景 .......................................................................................................... 2 第一款民事法上之爭議 ......................................................................................... 3 第二款刑事法上之爭議 ......................................................................................... 5 第三款同性婚姻通過後所面臨之爭議 ................................................................ 7 第四款現行爭議與處理方式之缺失 .................................................................... 7 第三項問題提出 .......................................................................................................... 8. 政治大. 第一款憲法上是否有「生育權」存在？ ............................................................ 8 第二款憲法上「生育權」與「生殖自由」的差異何在？ ............................... 8 第三款代孕生殖是否能涵蓋於憲法權利中？ .................................................... 9. 立. ‧ 國. 學. 第二節研究方法與研究範圍 ......................................... 9 第三節名詞解釋與本文架構 ........................................ 10. ‧. 第一項名詞解釋 ........................................................................................................ 10. sit. y. Nat. 第二項本文架構 ........................................................................................................ 11. n. al. er. io. 第二章代理孕母制度之簡介與爭議 ................. 13. Ch. i Un. v. 第一節代理孕母制度之簡介 ........................................ 13. engchi. 第一項代理孕母制度涉及之主體 ........................................................................... 13 第二項代理孕母制度之使用方式 ........................................................................... 15 第一款代理孕母的基本類型 ............................................................................... 15 第二款代理孕母制度適用過程之限制： .......................................................... 17 第三款代孕契約之效力： ................................................................................... 20 第三項代理孕母制度可能影響之層面 .................................................................. 21 第一款對委託夫妻之影響層面 ........................................................................... 22 第二款對代孕者之影響層面 ............................................................................... 22 第三款對代孕子女之影響層面 ........................................................................... 23 第二節我國代理孕母規範之脈絡 .................................... 23 第一項代理孕母法制規範之消長 ........................................................................... 23 第一款人工生殖規範之法制化 ........................................................................... 23 I. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(10) 第二款代理孕母規範之延宕 ............................................................................... 25 第三款代理孕母爭議之再起 ............................................................................... 29 第二項對於代理孕母是否應法制化之爭論 .......................................................... 32 第一款否定之見解................................................................................................ 32 第二款肯定之見解................................................................................................ 35 第三項代理孕母草案之簡介 ................................................................................... 39 第一款 2013 年之草案 .......................................................................................... 40 第二款 2014 年之草案 .......................................................................................... 43 第三款 2020 年之草案 .......................................................................................... 46 第四款代孕規範之比較與分析 ........................................................................... 49 第三節小結 ...................................................... 64. 第三章美國法下之代理孕母制度簡介與爭議 ......... 67. 政治大第一節勾勒美國法下代理孕母制度現況 .............................. 67 立第一項美國對於代孕之立場與走向....................................................................... 67. ‧ 國. 學. 第二項美國整體代孕規範之概述 ........................................................................... 68 第一款是否允許商業型代孕 ............................................................................... 69. ‧. sit. y. Nat. 第二款委託主體是否具身分限制....................................................................... 69 第三款親權取得方式 ........................................................................................... 69 第四款委託主體是否需具基因連結 .................................................................. 70. al. er. io. 第五款各州是否尊重其他州的親權認定 .......................................................... 71. n. 第二節美國各州不同光譜之規範與爭議脈絡........................... 75. Ch. i Un. v. 第一項禁止代理孕母之規範與爭議脈絡 .............................................................. 75. engchi. 第一款紐約州 ........................................................................................................ 75 第二款密西根州 .................................................................................................... 79 第二項僅允許非商業型代孕之規範與爭議脈絡 .................................................. 83 第一款維吉尼亞州................................................................................................ 83 第二款內布拉斯加州 ........................................................................................... 87 第三項允許商業型代理孕母之規範與爭議脈絡 .................................................. 89 第一款伊利諾州 .................................................................................................... 89 第二款加州 ............................................................................................................ 92 第四項整體分析與評論 ........................................................................................... 97 第三節美國判決對於憲法上生育權之形塑 ............................ 99 第一項生育權之建構—以生殖事項為開端 .......................................................... 99 II. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(11) 第一款 Skinner v. Oklahoma.................................................................................. 99 第二款 Griswold v. Connecticut .......................................................................... 100 第二項過往探討之面向—不生殖之自由 ............................................................ 102 第一款 Eisenstadt v. Baird ................................................................................... 102 第二款 Roe v. Wade .............................................................................................. 103 第三款 Planned Parenthood of Southeastern v. Casey ...................................... 104 第三項現行探討之面向—由生殖之自由衍伸生育權 ....................................... 106 第一款非性交方式之生殖自由 ......................................................................... 106 第二款藉由代理孕母之生殖建構出「生育權」............................................ 109 第四項美國憲法上生育權之分析 ......................................................................... 111 第一款聯邦最高法院對「以代理孕母方式」生育並無明文肯認 .............. 111 第二款對於以代理孕母方式「生育」的質疑 ................................................ 111 第三款小結 .......................................................................................................... 112. 第四章. 政治大生育權作為憲法第立 22 條未列舉權 ............ 115. ‧ 國. 學. 第一節未列舉權之內涵 ........................................... 116 第一項未列舉權之分類 ......................................................................................... 116. ‧. 第二項釋憲實務肯認之未列舉權與判準 ............................................................ 117 第一款婚姻自由 .................................................................................................. 117. Nat. n. al. er. sit. y. 隱私權 ...................................................................................................... 118 收養自由 .................................................................................................. 119 性自主權 .................................................................................................. 121 其餘權利 .................................................................................................. 122. io. 第二款第三款第四款第五款. Ch. engchi. i Un. v. 第三項未列舉權之適用要件 ................................................................................. 124 第一款未列舉權之適用來源 ............................................................................. 126 第二款未列舉權之品質要求 ............................................................................. 127 第三款未列舉權「不妨害社會秩序公共利益」之意涵 ............................... 130 第四款未列舉權之適用時點 ............................................................................. 132 第二節憲法第 22 條之生育權 ...................................... 132 第一項生育權具有憲法上權利之品質 ................................................................ 132 第二項代孕生殖亦涵蓋於生育權之保障範疇 .................................................... 135 第一款代孕生殖與過往的生殖方式並無差異 ................................................ 136 第二款代孕生殖亦符合「不妨害社會秩序公共利益」之要件................... 138 第三節生育權之保障範疇 ......................................... 141 第一項生育權之保障範圍 ..................................................................................... 141 III. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(12) 第二項生育權之保障面向 ..................................................................................... 143 第四節小結 ..................................................... 145. 第五章結論與建議 .............................. 147 第一節我國人工生殖法草案之芻議 ................................. 147 第一項關於主體之規範 ......................................................................................... 147 第一款針對委託者之資格限制 ......................................................................... 147 第二款針對代孕者之資格限制 ......................................................................... 148 第二項關於代孕生殖之方式規範 ......................................................................... 149 第三項關於代孕契約雙方之權益規範 ................................................................ 150 第一款針對代孕契約之訂立 ............................................................................. 150 第二款針對代孕者權益保障之規範 ................................................................ 150 第三款針對親子關係認定之規範..................................................................... 151. 立. 政治大. 第四項關於居間機構之規範 ................................................................................. 152. ‧ 國. 學. 第一款針對代孕生殖機構之義務規範 ............................................................ 152 第二款針對仲介機構之義務規範..................................................................... 152. ‧. 第二節結語 ..................................................... 153. n. al. er. io. sit. y. Nat. 參考文獻 ....................................... 155. Ch. engchi. i Un. v. IV. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(13) 表次. 表一：2013 年、2014 年、2020 年之草案與人工生殖法對照與整理…………...53. 表二：美國各州之規範情形與允許代孕之各類狀況統整………………………..73. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. V. DOI:10.6814/NCCU202001618.


(15) 第一章緒論第一節問題意識第一項研究目的談到「生育」，我們通常會連結到關於懷孕過程的辛勞與生產後養育小孩的壓力、責任等話題。或者更關注於人們為何「不生育」，甚至人們為何「後悔生育」，例如：網路新聞經常提及少子化的問題，探討如何補助育兒所需花費的成本，薪水無法給予小孩優質的生活等1；又例如：闡述現行大環境的品質不佳，導致許多家長後悔生小孩2。然而，「渴望生育」的面向卻經常被忽略。事實上，根. 政治大. 據國民健康署的統計，我國每 7 對夫妻中，即有一對有不孕的問題3，以現況而. 立. 言，僅有異性夫妻能以人工生殖的方式為之，且僅限於妻子能以子宮懷孕者為限。. ‧ 國. 學. 因此，獨留必須經由他人子宮作為媒介而生育者，日夜惦記對於擁有子嗣的渴望，卻只能苦等代理孕母制度的法制化。. ‧. y. Nat. 這樣的等待，自我國於 1985 年成功孕育出第一位試管嬰兒「張小弟」時即. sit. 開始4。當時，各界開始對於人工生殖的既有規範提出質疑，認為不論是過往的. n. al. er. io. 「人工生殖技術倫理指導綱領」或當時引為依據的「人工協助生殖技術管理辦法」，. i Un. v. 均無明確的法律授權。因此，人工生殖法的草案在 1996 年首次被提出，當時有. Ch. engchi. 關代理孕母制度的探討，亦在人工生殖法的法制化範圍內。最終，因社會輿論爭議過大，立法院以脫鉤處理的方式，先將人工生殖法予以法制化。也因此，開啟了代理孕母制度法制化的漫長等待。事實上，在代理孕母制度確定脫鉤處理前，當時的衛生署(現為衛生福利部)曾舉辦「代理孕母公民會議」，並作成「有條件開 1. 2. 3. 4. 麻辣咩，為什麼這麼多台灣的年輕人都不想生小孩？，關鍵評論網，2020 年 6 月 22 日，https: //www.thenewslens.com/article/129382(最後瀏覽日：2020 年 6 月 28 日)。林安儒，養兒育女的壓力究竟有多大？從「後悔生小孩」的爸爸，看台灣少子化的困境，風傳媒，2017 年 8 月 6 日，https://www.storm.mg/lifestyle/310035(最後瀏覽日：2020 年 6 月 28 日)。宋燕旻、黃建熒，不孕症困擾! 台灣每 7 對夫妻 1 對受苦，yahoo 新聞網，2019 年 8 月 20 日， https://tw.news.yahoo.com/video/%E4%B8%8D%E5%AD%95%E7%97%87%E5%9B%B0%E6% 93%BE-%E5%8F%B0%E7%81%A3%E6%AF%8F7%E5%B0%8D%E5%A4%AB%E5%A6%BB 1%E5%B0%8D%E5%8F%97%E8%8B%A6-112800343.html(最後瀏覽日：2020 年 7 月 1 日)。曾啟瑞、尤子彥，創造台灣首位試管嬰兒...曾啟瑞醫師：接住上天的「界外球」，是醫學最迷人之處，商業週刊，2019 年 8 月 22 日，https://www.businessweekly.com.tw/careers/blog/26670（最後瀏覽日：2019 年 12 月 10 日）。 1. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(16) 放」的結論。但自 2007 年人工生殖法訂立並施行後，代理孕母議題似乎不再受關注，直至 2013 年、2014 年才開始有立委提案，並且兩次提案均無疾而終。直至 2020 年，人工生殖法修正草案加入了「代孕生殖」專章，並且通過一讀，關於代理孕母制度的法制化終於又受到了關注，但對於那些渴望擁有子嗣的人而言，卻也癡等了超過 20 年的青春。然而，過往二十幾年的禁止並未導致代孕需求的消失，僅帶來更多地下化的情形，不僅導致不孕夫妻只能苦苦等待，或是需耗費龐大費用，冒高度風險赴外求子，對於代孕者的權益亦無從維護。於此同時，世界各國已逐漸有代孕政策，以美國而言，加州甚至不限制使用代理孕母制度的主體，即便為單身者亦得使用；對於代理孕母使用的類型更允許代孕者提供基因，並且得領取報酬。我國大眾對. 政治大. 於代理孕母制度的接受度亦大幅提高，在 2013 年時即支持度即達到七成以上更. 立. 有八成民眾贊同有條件開放5。這樣的呼求，在同性婚姻合法化後將帶來更大的. ‧ 國. 利足以支撐，尚有討論空間。. 學. 闕漏。因此，代理孕母制度是否只存在全有全無的空間，憲法上是否有相關的權. ‧. 綜觀代理孕母法制化受阻撓，有大部分原因是來自於對於不孕妻子未透過自. y. Nat. sit. 己生產而成為母親的質疑，這樣的質疑也同樣落到實際分娩卻不當母親的代孕者. al. er. io. 身上。這樣的阻撓並非單純社會倫理上的批判，更涉及各類法律關係的爭議與刑. n. iv n C 亦說明為何本文欲論證代理孕母制度爭議中可能涉及的憲法上權利，以及為何代 hengchi U. 事法上的處罰。以下，即以現行法律制度下的爭議問題作為本文後續探討的啟示，. 理孕母制度的法制化有其必要性。. 第二項爭議背景在現行仍然擱置此議題的我國會有哪些問題？以下，本文主要整理了與「代理孕母」、「人工生殖」有關的實務判決，其類型可以歸納為基本的民事與刑事爭議。其中，民事爭議涉及代理孕母關係下「請求損害賠償」或「代孕契約是否有. 5. 龍瑞雲，代孕民調支持開放但要配套，台灣英文新聞，2013 年 12 月 16 日，https://tw.news.y ahoo.com/%E9%80%BE8%E6%88%90%E6%8C%BA%E9%96%8B%E6%94%BE%E4%BB%A3 %E5%AD%95-%E8%A6%81%E9%85%8D%E5%A5%97-160000575.html(最後瀏覽日：2020 年 7 月 1 日)。 2. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(17) 效」等問題；而刑事爭議中則涉及「居間介紹代理孕母是否為反人工生殖法第 31 條第 1 項之規定」與因為人工生殖法的限制而導致「偽造文書」或「詐欺取財」等問題。並且，本文亦就同性婚姻通過後的輿論爭議進行簡介，蓋同性配偶，尤其男同志間，並無子宮可供懷孕，必定得透過代理孕母制度的使用以獲得子嗣，惟主要仍著重於「異性夫妻」於此議題下，可能涉及之憲法上權利。第一款民事法上之爭議代孕制度延宕所產生的民事上爭議主要有二：第一為「代孕契約無效」而生的問題；第二為「代孕關係衝突」而生的損害賠償問題。前者不僅造成不孕夫妻無法獲得親權，亦因契約的無效，而使代以孕母無法以契約內容保障其權益；從. 政治大. 後者則看出，代孕行為並未因禁止而消失，反而產生無「法」可管制的狀態。. 立. （一）代理孕母契約屬於無效契約. ‧ 國. 學. 在新竹地方法院 98 年度竹簡字第 281 號判決中，即有一不孕妻子甲因第三人丙介紹，而與代理孕母乙相識。乙因自認曾有生產經驗，身體尚稱健康，故願. ‧. 意收費幫忙甲達成作為人母的心願。因此，代孕者乙於 96 年 12 月間將不孕妻子. sit. y. Nat. 甲與丈夫的受精卵植入其體內，最終卻不幸流產。嗣後，乙又於 97 年間與甲約. io. er. 定願做代理孕母一事，而願意植入一胚胎。詎料，甲竟指示醫生植入八胞胎，導致須進行三次減胎手術，亦使乙產生噁心、劇吐、急性胃炎、高血壓等症狀，並. n. al. Ch. i Un. v. 在 97 年 7 月間流產將胚胎娩出，對此情形，不孕妻子甲全然不聞不問，反而與. engchi. 乙爭執不休。故乙乃以代孕的委任契約，請求甲給付尚未給付的部分報酬 35 萬元。對此，法院雖認為代孕契約的產生，可以滿足人類生兒育女的基本需求，本屬美意。但其亦認為，代孕契約中所為的報酬約定，無異使子宮商品化或懷孕生子行為得以價格化達成交易，可能變相鼓勵出借、出租子宮等行為，進而容許生命誕生與否淪為他人以金錢支配的工具，扭曲人性尊嚴的價值觀。因此，悖於現今對於一般社會通念下尊重生命及人性尊嚴的倫理道德標準，違反民法第 72 條規定而無效。從此判決可看出，法院認為此種契約與現行社會的倫理道德相違背，並且可 3. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(18) 能將無價的生命淪為有價的金錢支配，有違人性尊嚴。但本文認為，法院的說法尚有須斟酌之處。第一，殊不論認定此契約無效是否合適，判決中僅寬泛論述各類擔憂，並以此推導出代孕行為將扭曲人性尊嚴。然而，若從憲法角度思考，則尚需考慮：是「誰」的人性尊嚴？由判決前句所講述的「生命之誕生與否淪為他人以金錢支配之工具」等語句推敲，可知悉法院的意旨乃認為生命是無價的，若用價值衡量恐將使主體倫為可交易的客體，進而違反人性尊嚴6。亦即，這樣的金錢交換對於胎兒而言恐由主體變為可交易的客體。然而，本文認為，縱使摒除胎兒本身是否為權利主體的爭議7，生命的誕生本多少均涉及金錢的支出。藉由自然性交方式生育的夫妻仍然會在胎兒身上花費金錢，諸如：預先購買嬰兒床、衣服、尿布等等，這些作為慣常上均解讀為「對於生命誕生的重視」，這樣的想法. 政治大. 延續至尋求代理孕母的途徑時，理應相同。況且，渴望孩子的家庭與代理孕母願意以更艱難的程序、更多的金錢成本孕育生命，不啻是對生命的誕生更加珍視的. 立. 佐證。第二，多數反對代理孕母制度的聲浪中，即有認為此舉多半是具有金錢資. ‧ 國. 學. 力的家庭，代孕者相形之下則較為弱勢。因此，本文認為若將契約解讀為無效，反而使契約內能保障代理孕母權益的條款無法被主張，甚至須將金錢返還並扶養. ‧. 該孩子。造成代孕者實質上淪為弱勢的情形。. y. Nat. io. sit. （二）代孕關係產生衝突而請求損害賠償. n. al. er. 臺中地方法院 97 年度訴字第 2432 號判決與前開新竹地方法院 98 年度竹簡. i Un. v. 字第 281 號判決的事實相同，而此案是代理孕母想要針對減胎手術所生的身體健. Ch. engchi. 康損害、相關醫療費用請求損害賠償。. 對此，法院認為，依照人工生殖技術倫理指導綱領原則四第 5 款第 3 目：「代理孕母方式之人工生殖行為之人工生殖技術之施行應予以禁止。」與人工生殖法第 16 條第 6 款：「實施人工生殖，不得以每次植入五個以上胚胎之方式為之。」等規範可知悉，以代理孕母方式實施人工生殖目前仍屬醫師不得執行的醫療行為。且此規範不僅在禁止醫師的醫療行為，其目的尚在保護病人的就醫安全，以防範植入過多胚胎再嗣後減胎，造成受術者身體健康的危害。因此，屬於保護他人的法律，代孕者得請求必要的醫療費與月子餐，並得請求慰撫金。 6 7. 李震山，人性尊嚴之憲法意義，律師通訊，150 期，頁 37-38（1992 年）。陳新民，憲法學釋論，修正八版，頁 369-370（2015 年）。 4. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(19) 本文認為，以代孕方式生育的情形並沒有因為不予開放就不復存在，在越來越多需求的情況下，有一定的代理孕母法制架構或許能預先減少雙方衝突的可能性，毋庸待嗣後雙方已有損害才尋求救濟。第二款刑事法上之爭議（一）「居間介紹」所生之爭議這類判決8皆涉及被告得知有人想要以代理孕母方式傳宗接代，居間介紹當事人購買卵子，並另外支付相關必要費用及代理孕母費用的情形。然而，該名代孕者嗣後以觀光簽證入境我國，遭到查獲。其中，就居間介紹卵子的部分，因違反人工生殖法第 31 條而有罪，並無疑義。. 治政大但就「居間介紹代理孕母」的部分，法院認為人工生殖法第 31 條規定的是：立「意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹處二年以下有期徒刑、拘役 ‧ 國. 學. 或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。」再輔以當時人工生殖法與代理孕母脫鉤處理的意旨，因而認為代理孕母的行為乃是居間介紹第三人(代孕. ‧. 者)的「子宮」，縱使意圖營利而居間介紹「代理孕母」的行為，有其非難性，仍. io. sit. y. Nat. 需待立法者訂立專法予以規範，故此部分為無罪。. n. al. er. 本文認為，依照罪刑法定原則，法院見解並無違誤。但此類判決也點出代孕. i Un. v. 行為無論好壞，皆落入無「法」可管的困境，以至於當事人須「編造」出生證明. Ch. engchi. 才能妥適處理該人工生殖子女的身分與後續權利之保障，且縱使真有可非難的地方，亦無規範可以規制。（二）偽造文書、詐欺取財之爭議 1. 偽造文書之爭議這類判決9乃涉及被告知悉我國法令禁止從事居間介紹生殖細胞，故為規避查緝而於國外設立機構，並架設網站提供相關流程與費用，以方便居間需求者與. 8. 參照新竹地方法院 105 年審簡字第 328 號判決、新北地方法院 105 年審簡字第 753 號判決、臺灣高等法院 102 年度上易字第 219 號判決、台灣高等法院 106 上易 2267 號判決。. 9. 參照彰化地方法院 99 年度易字第 1261 號判決、彰化地方法院 104 年度易緝字第 20 號判決。 5. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(20) 提供者。而嗣後為使該「人工生殖子女」順利返回國內定居並辦理戶籍登記，明知該子女並非受試妻子所生，仍使醫院開立分娩證明，並持該不實出生證明文件向有關機構申請中華民國護照、入國許可證及戶籍登記。對此，法院認為，使不知情的公務員將有關生母的不實事項登載於職務上所執掌的公文書（即戶籍登記簿）上，足以生損害於我國戶政機關對於戶籍管理的正確性。法院在此類判決中更認為，被告雖主張人工生殖法第 31 條的規定並不包含「居間介紹子宮」行為，但依照當時立法者欲脫鉤處理的意旨，顯見代理孕母的行為更應禁止，而非不受我國工生殖法所規範，而默許此情形存在。本文認為，此類案件雖是涉及偽造文書，但亦可看出在法制闕漏的情況下，. 政治大人工生殖脫鉤處理係表明代理孕母在禁止之列，本文雖贊同此見解，但仍然認為立人民只好以扭曲事實的方式成全現有的規範。至於判決中認為，當時代理孕母與. ‧ 國. 學. 這樣論述與前開「（一）『居間介紹」所生之爭議」所闡述的內容恰好相左，一說是認為居間介紹代理孕母不符合人工生殖法的 31 條的構成要件；另一說則是以. 秩序紊亂。. ‧. 立法情形加以推敲。在代理孕母尚無法制規範的情況下，法院判斷不一恐造成法. sit. y. Nat. er. io. 2. 詐欺取財之爭議. al. iv n C 一）因先前所懷胎兒染色體異常，導致引產時子宮破裂，故為求子女而萌生尋找 hengchi U n. 在台中地方法院 103 年度審訴字第 91 號判決中，其中一位被告（下稱被告. 代理孕母的念頭。因此，被告一在 101 年 12 月至 102 年 1 月間與另一被告（下稱被告二）商議，由被告二仲介一名印尼籍逃逸移工前往婦產科診所洽談，雙方達成協議進行人工生殖流程。然而，二位被告（皆為診所成員）為規避我國人工生殖法的規定，在約定的流程中（包含開出排卵用藥、黃體素、葉酸等）皆登載為「腹痛」。蓋依照人工生殖法的規定，合法的人工生殖僅能以受術妻子能以其子宮孕育、生產胎兒為限，且開始使用排卵藥物等治療的個案資料均應通報，並. 須依照醫療法有關病例的規定製作紀錄。故雙方共謀用此方式讓衛生福利部中央健康保險署誤以為真，而陸續發給補助。嗣後遭查獲並遭法院認定觸犯行使業務上登載不實文書與詐欺取財罪，並從重論詐欺取財罪。. 6. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(21) 此類判決雖是當事人基於不法所有意圖而竄改，但亦能看出，若當事人並無此意圖時，反而將落入兩難的困境。蓋人工生殖法所允許的流程僅及於妻子能以子宮孕育、生產胎兒為限，故診所若誠實登載病歷紀錄，將生不符人工生殖規定的另一難題。第三款同性婚姻通過後所面臨之爭議現行人工生殖法皆將主體限縮於「夫妻」，不僅導致同性配偶無從使用人工生殖技術，即便人工生殖未來將代孕生殖的規範納入，與異性夫妻具有相類性質的同性配偶關係，仍會因主體限制而無法藉由代理孕母方式獲得自己的子女。在代理孕母制度合法化的爭議中，即有認為不具生育能力的夫妻，尚得以收養一途解決想要有子女的慾望。然而，司法院釋字第七四八號解釋施行法第 20 條即規. 政治大. 定：「第二條關係雙方當事人之一方收養他方之親生子女時，準用民法關於收養. 立. 之規定。」導致同性配偶僅能適用繼親收養的規定，無從在婚後共同收養。因此，. ‧ 國. 學. 在收養制度無法完善適用於同志的情況下，若亦禁止代孕制度的適用，對其侵害乃更勝不孕夫妻。在司法院釋字第 748 號解釋已闡釋對於婚姻自由應平等保護的. ‧. 前提下，婚姻關係中所涉及的核心內涵之一—「生育」，亦應相同納入考量。在. y. Nat. 探討代理孕母制度法制化的議題下，似乎不能再忽視此群體的需求10。惟本文研. 論同性配偶實行代孕生殖的權利。. n. al. 第四款. er. io. sit. 究範圍有限，後文僅就同性婚姻通過後，相關代孕爭議的發展歷程為簡介，不另. i n C U 現行爭議與處理方式之缺失 hengchi. v. 由我國關於代理孕母判決的爭議脈絡推敲，代孕契約的訂立在民事上無法產生效力，故將產生事實上已存在的關係，於法律上卻等同不存在的困境，導致代理孕母、不孕夫妻或因契約而生的孩子間權利義務歸屬產生爭議時，無從解決。本文更認為，縱不論契約效力問題，若有代孕規範作為整體關係的基礎架構，亦較能防免各方當事人事後產生損害時，依侵權行為請求損害賠償的問題。同樣的問題亦發生在刑事爭議中，因為規範闕漏的緣故，導致當事人須踏入「偽造文書」的犯罪泥淖中，不僅無視人民需求，更強迫使人民扭曲事實以滿足現行規範的外觀。至於同性配偶雖尚無確切實務判決足資簡介，但所面臨的問題恐怕相同。在 10. 林惠琴，同性婚改變「夫妻」定義恐影響代理孕母立法，自由時報，2017 年 9 月 19 日， https://news.ltn.com.tw/news/life/paper/1136500（最後瀏覽日：2019 年 12 月 15 日）。 7. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(22) 人工生殖僅限於「異性夫妻」，且該妻子必須「以其子宮」受孕的情形，各該關係，甚至單身者若無法藉由自己或伴侶的子宮受孕，只能冒著高成本、高風險與犯罪可能性，以完成擁有子嗣的基本渴望。職此，即便現況因各類爭議而使代理孕母法制至今仍無規範可循，代理孕母制度實際上存在著需求，既有需求即有供給。因此，本文認為，與其全面禁止，倒不如未雨綢繆，盡量規劃完善的法規制度及配套措施以調和倫理、道德、社會與法律面的問題，提供不孕夫妻另一個合法的管道。然本文認為，所謂代理孕母的法制化，並非僅是立法政策上的呼籲，其背後更有相關的憲法權利足以支撐，故與其認為是立法者在法律層次上所給予的便利與恩惠，更應理解成：為維護憲法上權利，而應有相關法制以達成憲法的基本要求。. 立. 學. ‧ 國. 第三項問題提出. 政治大. 由上述爭議的呈現可歸納為以下幾點問題：. ‧. 第一款憲法上是否有「生育權」存在？. Nat. sit. y. 生育事項經常與婚姻、家庭相連結，又美國法上尚有以隱私權加以延伸，認. al. er. io. 為個人是否生殖，應為個人隱私領域中自主決定的事項。然個人決定生殖與養育. n. 小孩，與婚姻、家庭並無必然連結；又我國對於隱私權的探討似乎聚焦於個人資. Ch. i Un. v. 料的蒐集與應用，尚未論及生育領域。因此，憲法上是否有一未列舉權「生育權」的存在？. engchi. 第二款憲法上「生育權」與「生殖自由」的差異何在？「生育」與「生殖」看似相似，但其中的要素卻有些許差異。生育是指「生養、養育」的意思11；生殖則是指「動植物成長後，產生子體，繁殖後代」12。因此，二者除同具懷孕、分娩的要素外，生育更具備「養育意思」。這樣的差異在涉及代理孕母制度的使用時，有何區別實益？又這樣的要素，是否影響憲法上權. 11. 12. 參照漢語網之定義，http://www.chinesewords.org/dict/207119-33.html(最後瀏覽日：2020 年 7 月 1 日)。參照教育部國語辭典簡編本之定義，https://pedia.cloud.edu.tw/Entry/Detail/?title=%E7%94%9F %E6%AE%96(最後瀏覽日：2020 年 7 月 1 日)。 8. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(23) 利的論證？皆有探討的空間。. 第三款代孕生殖是否能涵蓋於憲法權利中？無論探討生殖或生育的決定時，多半均以個人自主決定作為主要著眼之處。惟這樣的探討均未考量現行生殖方式的改變，關於個人借助人工生殖技術，甚至藉由代孕者的幫助達成生育，是否能涵蓋在既有的探討範圍中？以本文所著眼的代理孕母制度而言，將產生代孕生殖技術，是否並未改變既有對於生殖的認定？若答案為肯定，現行對於代理孕母制度禁止一事，始有被納入相關權利範圍探討的可能性。. 第二節研究方法與研究範圍政治. 大. 立. ‧ 國. 學. 本文將採取文獻分析及比較法研究進行論述。首先，本文將蒐集、閱讀國內外關於人工生殖領域的文獻，並加以彙整分析。法學部分，主要以國內專書、期. ‧. 刊與論文作為基礎；政策部分，則爬梳並回顧我國人工生殖法與代理孕母制度的訂定歷程，主要統整自立法院關於「代理孕母」與「人工生殖」的相關議案文書，. Nat. sit. y. 藉此分析代理孕母制度至今尚未合法化的成因與過程中的爭議。並且，本文將以. er. io. 美國各州的代理孕母制度與經驗作為比較對象，鑒於美國各州對於代孕政策均有. al. iv n C 所彙整，將能為我國是否應法制化，或者法制化時應注意哪些事項有所預備。並 hengchi U n. 各自的發展，作為尚未法制化的我國，若能對於美國各州為何開放或為何禁止有. 且，本文亦以美國司法實務對於生殖或生育事項所闡述的意旨進行分析，作為論證我國憲法上權利時的借鏡。此外，就研究的範圍而言，因代孕生殖所涉及的爭議，不僅法制層面，更及於政策、社會倫理等層面，因此必須界定本文所能探討的範疇。事實上，代孕生殖程序中需要探討的面向繁多，首先，最前階段的「適用主體」即有界定的必要，因我國人工生殖法目前亦僅將異性夫妻納入規範，為避免探討範圍過於廣泛，以致粗淺而不詳盡，本文研究的範圍仍以「異性夫妻」為探討主軸。第二，關於適用「不同國籍」的主體應如何適用，或涉及一方為外國人的後續「親權認定」問題，本文亦不於文中詳細論述，僅著眼前階段憲法權利的探討。最後，關於代孕 9. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(24) 類型的開放，本文擬就憲法權利論證後所必須開放的底線為探討，至於相關細節應開放至何種程度，尚需社會政策面的多方探討，本文暫且不論。故本文所欲探討的重點，在於代孕生殖此一領域中，是否有憲法所保障，實際上卻未竟之處？至於可透過政策形塑的灰色地帶，基於「司法最小主義」的思維，在憲法所要求的最低表準以上者，應留由立法者自由形成，即非本文探討的重點。. 第三節名詞解釋與本文架構第一項名詞解釋. 政治大關於「procreative right」或「reproductive right」在中文語意下可能為「生殖」立或「生育」，但二者實際上仍有程度上的差異。生殖所指涉的是物種的繁衍；生. ‧ 國. 學. 育則更包含對於生命的養育與照顧。誠然，實際運作情況下，生殖的行為絕大部分將包含後續的養育，故「育」應為生殖的「延伸」。惟此僅為適用上的經常連. ‧. 結，其概念仍有差異。. Nat. sit. y. 然而，因我國釋憲實務尚未肯認此權利，故學者經由翻譯與各自對此權利的. er. 等用語，或同一論著中既提及「生育自主」亦提及「生殖自由」者17。同時，學. al. n. 16. io. 剖析，有稱為「生殖權」13、「生殖自由」14、「生育自主權」15或「生育自決權」. Ch. i Un. v. 者著眼的面向亦有不同，有以生殖可能涉及的權利而分為生殖的「決定權」面向、. engchi. 「知情權」面向、「隱私權」面向與「健康權」面向者18；有以所涉及的行為面向而分為「避孕」、「絕育」、「墮胎」與「人工生殖」者19；亦有以所涉及的決定面. 13. 14 15. 16. 17 18 19. 王翼升，非法律配偶關係人工生殖權之研究，國立雲林科技大學科技法律研究所碩士論文（2010 年）。許昭元，論生殖性複製與生殖自由，國立政治大學法律學研究所碩士論文（2004 年）。陳萱，人工流產之合法要件與期間：以生育自主權為中心，國立交通大學科技法律研究所碩士論文（2012 年）。陳仲妮，「胚胎植入前基因診斷」之憲法問題，科技法學評論，6 卷 2 期，頁 173-218（2009 年）。林昀嫺，我國人工生殖法制之挑戰與契機，中原財經法學，25 期，頁 63-112（2010 年）。邢玉霞，我國生育權立法理論與熱點問題研究（2008 年）。李苡嘉，論女性生育自主權之憲法爭議—以墮胎權利及其限制為核心，國立政治大學法律學研究所碩士論文（2018 年）。 10. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(25) 向而分為「是否生殖」、「如何生殖」、「生與不生什麼」者20。此處雖有不同用語，著重的面向亦不相同，惟其所指的概念均相同21，本文認為各該論述均係立基於「生殖」事項的前提下進行探討。然而，生殖與生育既有要素上的差異，用語上即不應混淆。故以下本文所稱「生殖」，係指僅涉及繁衍的情形；而稱「生育」，則指除繁衍外，更具養育、照顧的情形而言。亦因兩用語在本文的認知下並不同，故對於憲法上是否有生育權的存在，其論述方式將與前述所舉例的論著有所不同。. 第二項本文架構本文後續章節安排如下：. 立. 政治大. 首先，第二章先介紹我國關於代理孕母制度的基本樣態與訂定歷程，主要分. ‧ 國. 學. 為兩部分。第一部分乃介紹我國探討代理孕母制度時基本的區分類型，以及代理. ‧. 孕母制度對於各該社及主體的影響層面。第二部分則著眼於我國代理孕母制度的延宕過程，並爬梳當時各方肯定與否定的論述為何，作為後續論證憲法上權利的. er. io. sit. y. Nat. 參考依據。. 第三章則為美國法下代理孕母制度的現況，亦分為兩部分。第一部分，為美. n. al. Ch. i Un. v. 國各州對於代理孕母制度的立場與走向，並從各州中擷取不同光譜的六州進行深. engchi. 入研究，從中找出各州之所以採取不同立場的立法、文化背景為何？藉此對照我國代理孕母制度的爭議狀況。第二部分則著眼於美國判決對於生育事項的闡述，本文最後將由此處分析生殖自由與生育權的連動性與差異性，作為後續論證憲法上權利的依據。第四章回歸我國憲法架構，借鏡美國經驗的分析與啟示，並應用學理與實務對於未列舉權的論述，論證憲法上「生育權」的存在，並界定該權利的範圍與保障面向。. 20 21. 許昭元，註 14。李苡嘉，註 19。 11. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(26) 最後，第五章再回歸我國現況進行觀察，並將第三章與第四章彙整所獲得的啟發加以應用，而就代理孕母制度探討過程中曾提出的草案逐一檢視，提出建議。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 12. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(27) 第二章代理孕母制度之簡介與爭議第一節代理孕母制度之簡介第一項代理孕母制度涉及之主體「代理孕母」一詞在英文又稱「Surrogate Motherhood」，而「surrogate」一字本意為「替代的」、「代理的」22，故代理孕母通常所指的是：因不孕夫妻的妻子無子宮或其他原因無法懷孕時，代替該妻子懷孕者23。相較於英文用語中包含將懷胎婦女與胎兒親子關係割離的色彩，中文反而較注重代理孕母中，「孕母」一詞所帶來的意義。因著東方文化對於傳統母職的固有想像，一般人易將代理孕母. 政治大. 認定為某種法律意義下的母親24，也因此代理孕母是否應法制化才衍生諸多爭議。. 立. 為避免產生誤解，有建議可將代理孕母改稱為「代孕者」25。然本文認為，在多. ‧ 國. 學. 數國家中，對於生母的認定，仍以分娩者為判準之一26，我國亦如此27。故既孩子藉由其子宮與產道所生，不論在世俗或法律觀點中視其為母親，並非毫無根據。. ‧. 惟為避免因用詞而僵化認為僅代理孕母有資格成為母親，以下將以「代孕者」稱之。至此，我們即可初步看出，此制度的運用下，將有不孕者與代理孕母此二主. y. Nat. al. er. io. sit. 體的爭議，尤以不孕夫妻中該妻子與代理孕母的主體探討，最具爭議性。. n. iv n C 式，在只能藉由自然性交而懷孕的時代下，雖然分娩者亦為代孕者，但因通常為 hengchi U 然而，透過代孕者作為孕育後代的方式，早已存在（即借腹生子）。這種模. 秘密約定，且無商業模式的展現，故未引起太大爭議與注目。而隨著人工生殖技. 術的發展，認為此類技術違反倫理、違反自然的聲浪逐漸浮現，尤以代理孕母為最甚28。代理孕母制度之所以遭受質疑，除因名稱所帶來的誤解外，更因其與其. 22 23 24 25 26. 27. 28. 張立明，談代理孕母，台灣醫學人文期刊，5 卷 1、2 期，頁 50（2004 年）。莊茂，代理孕母法制化之探討，思與言，42 卷 2 期，頁 157-158（2004 年）。陳妙芬，浮濫的平等？談代理孕母的法理問題，月旦法學雜誌，52 期，頁 33（1999 年）。同前註，頁 34。陳鋕雄、林志潔，世界各國代孕生殖政策探討結案報告，行政院衛生署國民健康局研究計畫，頁 21、61（2010 年）。不論禁止帶孕或開放代孕制度的國家，多半皆以分娩為判斷。陳慧雯，人工協助生殖技術管制模式之法律政策分析：以代理孕母之管制為中心，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁 75（1999 年）。何展旭，擺盪在人權、倫理與法律的代理孕母，財團法人國家政策研究基金會，2017 年 12 月 21 日，https://www.npf.org.tw/1/17906（最後瀏覽日：2019 年 12 月 10 日）。 13. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(28) 他人工生殖技術之間，具有關鍵性的差異。以人工生殖而言，大抵上可分為三大種類：第一為同質人工生殖，即將不孕夫妻的精卵於體外形成胚胎後，再植入妻子體內；或直接將丈夫的精子注入，並於體內著床、懷孕。第二為異質人工生殖，此用於夫或妻無法提供精子或卵子的情形，此時需借助第三人的捐贈，並與夫妻一方的精子或卵子於體外形成胚胎，植入妻子的子宮受孕。第三則是需要由第三人懷孕、分娩的代理孕母制度，此則指當妻子的子宮無法懷孕時，借助他人的子宮為之29。經由上述簡易的分類可得知，相較於前二種情況，代理孕母制度根本上的不同，在於「由第三者懷孕分娩」。因為此一特性的展現，使得過往即便在精卵捐贈時能防免的道德風險，也無可避免地被打破。. 政治大首先，與藉由精卵捐贈而生子的不孕夫妻相比，精卵捐贈雖與傳統重視真實立. ‧ 國. 學. 血統聯繫的概念有違，卻仍能以分娩者為母親而維持固有的親子關係。但在代理孕母制度之下，尤其「基因型代孕」時（亦即代孕者不僅提供子宮，亦提供卵子. ‧. 的情況），卵子提供者與分娩者皆為第三者，此舉大大衝擊了親子關係的既定圖像。而另一關鍵性的差異在於「匿名性」的突破30：代孕過程並非如捐贈精、卵. y. Nat. sit. 一般容易且短暫，不論是不孕夫妻基於對新生命到來的期待，或代孕者對於不孕. al. er. io. 夫妻往後養育能力的關注31，不孕夫妻與代孕者必然需要親身交流、接觸，此時. n. iv n C 隨著第三人角色的顯現，而使其中的法律關係必須明確釐清，尤其在「基因型代 hengchi U 32 第三人的角色便顯現無遺。此外，代孕者懷孕時與胎兒所產生的情感上聯繫，也. 孕」時，這樣的爭議更加顯著。. 因此，在代理孕母制度的運作下，我們不只須關注不孕夫妻是否該用此手段擁有子嗣，更須關注此制度中不可或缺的代孕者與該代孕子女。故雖本文著重於不孕方的生育權論述，在此特殊的制度下，仍通常需由三種主體面向加以思考：第一，不孕者(通常為不孕夫妻)；第二，代孕者；第三，代孕子女。 29. 30 31 32. 陳莉雯，從身分法詮釋人工生殖子女利益之保護，私立東吳大學法律研究所碩士論文，頁 910（2017 年）。陳慧雯，註 27，頁 71。陳鋕雄、林志潔，註 26，頁 90。顏厥安，自由與倫理－由代理孕母的合法化問題談價值命題的論證，政大法學評論，57 期，頁 225-239（1997 年）。 14. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(29) 第二項代理孕母制度之使用方式第一款代理孕母的基本類型探討代理孕母的樣態時，除了需理解代理孕母制度與其他人工生殖技術將因代孕者的現身與長期介入，而具有本質上的重大差異之外，尚需知道代理孕母的不同類型，始能從中完整勾勒出不同措施所產生的爭議。若撇除代理孕母制度實施時的各類限制、途徑與內容不談，代理孕母制度通常會以代孕者「是否提供卵子」作為類型的區分；另一種常見分類則以「有償與否」作為類型的區分。 (一) 以是否提供卵子為區分：. 政治大（gestational surrogacy）與「基因型代孕」（genetic surrogacy）。前者是指代孕者立僅提供子宮，接受不孕夫妻的精、卵，並於胎兒出生後，將胎兒交由不孕夫妻所代理孕母制度若以代孕者是否提供卵子為分類，可分為「妊娠型代孕」. ‧ 國. 學. 扶養者；後者則是指代孕者提供子宮與卵子，接受不孕夫妻中丈夫的精子或第三人捐贈的精子，並以自然性交或人工授精的方式懷孕，再將胎兒交由不孕夫妻所. ‧. 扶養者。. sit. y. Nat. 此種分類樣態有多種不同用語，除上述稱謂外，亦有以「代理」的程度觀察，. io. n. al. er. 在代孕者僅提供子宮時，因為僅是代替懷孕與生產，與代孕子女並無基因上的聯. i Un. v. 繫，故稱為「完全代孕」（full surrogacy），若尚提供卵子時則稱為「部分代孕」. Ch. engchi. （partial surrogacy）。另外，因為早在人工生殖技術興起前，即有以代理孕母孕育下一代的情形，當時僅能透過代孕者提供卵子，並與不孕夫妻中的丈夫以自然性交方式懷孕，故此類代孕者又稱為「借腹孕母」或「傳統代理孕母」33，而僅提供子宮者又稱為「候補孕母」34。為避免各類用詞相互混淆，本文以下將以「妊娠型代孕」與「基因型代孕」為名稱。事實上，不同代孕類型的適用所引起的爭議程度並不相同，妊娠型代孕因為僅提供子宮，雖有「物化女性」、「出借子宮」等爭議，但在傳統強調血統主義的. 33. 34. 陳心怡、唐宜楨，以代理孕母為例談社會工作專業團隊合作模式，台灣醫學人文期刊，14 卷 1、2 期，頁 40-42（2013 年）。蔡秀美、陳彰惠，從母育護理談代理孕母合法化，護理雜誌，54 卷 13 期，頁 22（1998 年）。 15. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(30) 社會下，這樣的代孕類型較為大眾所接受35；基因型代孕則除了撼動社會對於傳統母職的想像外，更因代孕者本身提供基因的緣故，因此被認為將解構傳統的家庭制度。但亦有論者認為，在人工生殖技術的發展下，過往必須提供卵子，並藉由自然性交方式而為的基因型代孕已逐漸式微，因著人工授精技術的精進，無論是基於不孕夫妻渴望孩子擁有雙親的基因，或醫療體系、仲介機構基於龐大商機的考量，妊娠型代孕的使用比例已大幅提升36。關於基因型代孕的比例雖有下降的趨勢，但其所帶來的親子關係紛爭，本文認為仍有納入論證的必要性，否則將忽略代理孕母制度中至為爭議的一塊，並將此類型實際上的使用率與影響比例亦應一併納入觀察。（二）以是否收取費用為區分：. 政治大. 代理孕母制度除了以是否提供卵子為分類外，尚有以是否收費而區分為「非. 立. 商業型代孕」與「商業型代孕」。以往，代理孕母制度的使用乃以不孕夫妻中的. ‧ 國. 學. 丈夫與妻子以外的代孕者自然性交，並將產出的胎兒交給該夫妻。然而，礙於性行為的必須，導致多數妻子較不願意使用。也因為代孕者可能必須被迫與該丈夫. ‧. 發生性行為，而導致代孕的情形並不多見，縱有使用亦是私底下進行。而在人工. y. Nat. 生殖技術興起後，懷孕與性因著人工授精技術的研發終於脫鉤，讓不孕夫妻對於. io. sit. 藉由代孕者生育的方式，更加願意接受。此外，此類行為的操作更將懷孕與養育. n. al. er. 分離，懷孕主體的變動因此促使經濟交易的可能性被顯著展現，並伴隨人工生殖. i Un. v. 技術所需的成本降低，帶來了在市場上極具經濟效益的商業型代孕模式37。. Ch. engchi. 若由商業思維觀察，可發現「嬰兒市場」是一個以驚人進步的科技所主導的市場。縱使法律、宗教、倫理等領域皆對此帶有質疑，並無法阻止人類想要控制生育的特性。但對於代理孕母制度中是否能收取費用，卻直搗了此爭議的核心。因為即便進入科學、科技掛帥的年代，多數人仍認為有些事物無法以有形的價值加以衡量，故商業型的代理孕母制度仍遭受「出借子宮」、「買賣嬰兒」的質疑。尤其當不孕夫妻與代孕者來自不同種族與經濟地位時，其關係的不公平性將更加. 35. 36 37. 王富仙，探討人工生殖子女血統認識權－從釋字 587 號解釋談起，法令月刊，62 卷 5 期，頁 59-63（2011 年）。張立明，註 22，頁 49-50。陳慧雯，註 27，頁 119-122。 16. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(31) 濃烈38。然而，在資本主義的思維脈絡下，「付出勞務以換取報酬」的基礎商業模式是十分合理的，因為子宮為女性身體無法分離的一部分，若無強烈動機，將無人願意承受懷孕與生產時的勞累與風險。若以此觀點探討，費用的收取似乎可理解為合理的對價與動機來源39。至於「買賣嬰兒」一說，不論身為父母，甚至身而為人均會認為，將可愛的嬰孩認定為有經濟價值的客體皆是不被接受的事。但亦有認為，若由實際層面觀察，任何時空下的貧窮父母，通常皆將孩子視為潛在的經濟資產，思考扶養成人後其貢獻為何，因為若其帶來的經濟效益不高（例如無法幫忙做事卻又不健康），則家庭必須為了此嬰孩支出一筆額外的成本。故那些號稱自然地、基於親密連結而產出的珍貴生命，其實亦在經濟成本中被計算著40。. 政治大. 關於此爭議，本文會於後詳細論述，唯一能確定的是，這樣的嬰兒市場的確存在，. 立. 且只要有需求，即有供給。. ‧ 國. 學. 此外，亦有論者認為，不論是妊娠型代孕或基因型代孕、基於慈善或商業目. ‧. 的，國家皆能透過法律許可或禁止，對於報酬的有無、額度、請求權等皆能為詳盡的規定，故多數人所撻伐的其實是「代孕的動機」。若代孕者是出於慈善動機，. y. Nat. sit. 在基因型代孕的情形下雖將產生親子關係的爭議，但社會多半能認為此舉乃出於. al. er. io. 善意，並對社會有正面貢獻。然而代孕者若出於商業目的，卻需背負「出借子宮」、. n. iv n C 41 抨擊商業型代孕所帶來的倫理問題，將模糊代孕行為所帶來的變革，即代孕行 hengchi U 「買賣嬰兒」的罪名。因此，以收取費用與否當作代理孕母制度的區分標準，並. 為與人工生殖在外觀上有關鍵性的差異，妊娠型代孕與基因型代孕亦帶來不同的身分關係爭議。本文亦認為應從代孕行為的本質樣態探討，始能參透代理孕母制度帶來的爭議。故此處僅是介紹代理孕母制度中基本的類型，至於相關爭議的介紹與論證將於後述就代理孕母行為本身所帶來的質疑，分別論述之。第二款代理孕母制度適用過程之限制：即便區分了代理孕母制度的基本類型，其使用過程仍有諸多限制，包含了使 38 39 40 41. 同前註，頁 133-135。陳慧雯，註 27，頁 137-139。 Debora L. Spar 著，劉怡伶譯，造人：生育科技的商業運作方式，頁 13-16（2006 年）。陳妙芬，註 24，頁 34。 17. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(32) 用主體的限制與實施方式的限制。關於主體的限制，有些國家限於夫妻始能適用；有些國家更嚴格認為，應限於該妻子有子宮方面的問題。關於實施方式的限制則涉及基因與血緣的問題，有些國家限於夫妻提供雙方的精卵，亦有國家接受精卵的捐贈。基於此部分的介紹涉及代孕行為的委託者與實施者，而我國草案目前僅探討「夫妻」，其他國家多半亦以夫妻為重，因此以不孕夫妻作為主要介紹的主體。而因代理孕母制度的介紹，著重委託與代孕的關係，故不孕夫妻於下文將以「委託夫妻」稱之。（一）委託主體的限制： 1. 生理狀態的限制. 政治大缺陷以致無法懷孕、因懷孕將對生命與健康有嚴重影響的情形，亦或健康者亦得立使用代理孕母制度。目前開放代理孕母制度的國家中，多半以子宮是否真有問題，委託主體的生理狀態限制所指的是：委託夫妻是否需限於子宮因先天或後天. ‧ 國. 學. 作為劃分使用代理孕母制度的正當性界限。但亦有國家未做限制，例如：英國、印度皆肯認委託主體不須有不孕問題，縱使為健康者，亦能使用代理孕母制度。. ‧. 至於我國代理孕母的草案在歷時長遠的爭論下，考量到代理孕母制度本是給予. sit. y. Nat. 「無子宮」或「因子宮疾病或其他疾病不適合懷孕」，而無法在人工生殖法下受. io. 草案詳細論述見本章第二節第三項。. n. al. 2. 身分的限制. Ch. engchi. er. 益的夫妻一個選擇的機會，故必須限於子宮缺陷而無法懷孕者，始能適用。關於. i Un. v. 身分限制是指代理孕母的委託主體是否僅限於「夫妻」？可否及於同性配偶、婚姻關係外的同居者，甚至是單身者？在多數許可代孕制度的國家中，有基於婚姻概念的發展而逐漸擴張至同性配偶者；亦有認為生育為個人自主權的展現，故單身者當然得享有以代孕方式而生殖並養育的權利。反觀台灣現況乃全面禁止，即便後文所介紹的代理孕母草案亦僅肯認異性夫妻為委託主體，其主體的開放程度似乎略顯不足42。惟因我國規範尚有大範圍的. 42. 在本文生育權的探討脈絡下，此權利乃「個人」自主決定生殖並養育。故若代理孕母制度仍承襲人工生殖一概的主體範圍，則異性夫妻以外的其他關係或個人，將被排除於權利保障之外。誠然，各類關係的干預程度或許各有不同，但若異性婚姻關係未來能適用代理孕母制度，則與 18. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(33) 法制化空間，故本文研究範圍仍著眼於異性夫妻，相關論述詳見第四章。（二）實施方式的限制： 1. 生殖細胞的使用關於植入代孕者體內的受精卵，又可區分為：由夫妻雙方提供、由夫妻一方提供，與夫妻皆無須提供，這三個類型。事實上，多數肯認代理孕母制度的國家中，多半只要求由夫妻其中一方提供即可，並未嚴格要求雙方皆需提供；至於皆由第三人各別提供精、卵的部分亦鮮少看見，畢竟在代理孕母制度下，若允許精、卵皆由第三方提供，經由代孕者分娩並交由委託夫妻之後，可能會使代孕子女同時擁有五位家長，在社會通念上難以讓人接受。. 政治大. 而我國人工生殖法關於生殖細胞的使用，規定於第 11 條第 1 項第 3 款43，. 立. 限於夫妻一方必須提供健康的生殖細胞。雖然人工生殖法訂立時，已排除代理孕. ‧ 國. 學. 母的使用，但代理孕母制度畢竟亦是人工生殖技術的一環，往後法制化的過程中，亦須衡量其與人工生殖的互動。. ‧ y. Nat. 2. 施術機構的要件. io. sit. 關於代孕行為的實施，是否可由一般醫療機構為之？亦或需額外核發代孕手. n. al. er. 術資格證照予相關機構？對此，人工生殖法第 2 條第 8 款44規定應經過政府許可，. i Un. v. 而實施代孕手術時，是否亦須如此？若以大方向觀察，可以發現代理孕母制度僅. Ch. engchi. 是人工生殖下的一種子類型，故一般醫療機構至少需獲得人工生殖的許可使得為之。至於是否尚需額外的資格，本文認為亦有探討的空間，因若細看代孕制度的操作，不難發現代孕與其他人工生殖技術因第三人的顯現，而有關鍵性差異。也因此，是否需要更進一步的許可，亦可思考。. 43. 44. 其相類似的同性間「第二條關係」是否需一併適用始符合憲法所保障之生育權意旨，亦有探討空間。人工生殖法第 11 條第 1 項第 3 款：「夫妻符合下列各款情形者，醫療機構始得為其實施人工生殖：……三、夫妻至少一方具有健康之生殖細胞，無須接受他人捐贈精子或卵子。」人工生殖法第 2 條第 8 款：「本法用詞定義如下：……八、人工生殖機構：指經主管機關許可得施行人工生殖相關業務之醫療機構及公益法人。」 19. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(34) 第三款代孕契約之效力：（一）契約成立、生效之要件代孕契約的訂立過程中，為明確各方權益，有要求以書面訂立為要件者，更有以公證制度、機關的認可程序或法院核准程序作為契約生效的條件之一者。例如：我國 2013、2014、2020 年曾提出的三次人工生殖法修正草案亦認為代孕契約需經公證程序始生效力。與我國極為相似的規範，尚有美國伊利諾州的代孕規定，其亦認為契約須以書面訂立，並進行公證。然而，亦有不限形式且事先無須經其他許可程序的制度，例如：英國不限書面契約，且訂立前亦無庸法院核准，僅需於代孕子女出生後，再向法院申請親權令，即可認定委託夫妻為代孕子女的父母。（二）契約的內容. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 1. 代孕子女地位之認定. 在允許代孕制度的國家中，多數似仍以代孕者為代孕子女的母親；其中有以. ‧. 向法院申請核准而取得親權者，亦有透過既有收養制度取得者。然而，少數國家亦有以法律直接擬制委託夫妻的親權者，例如：我國 2013、2104 與 2020 年草案. y. Nat. sit. 即將代孕子女視為委託夫妻的子女，美國亦有某些州以法律直接擬定45。二者相. er. io. 比可知，前者的認定雖較符合民法上對於母親的判定，程序上卻較為繁複；而後. n. al. i n C U hengchi 位，進而忽略不同個案中兒童最佳利益的考量。. v. 者雖清晰、明確，卻可能因為法律直接擬定的緣故，僵化認定代孕子女的法律地. 2. 代孕者之毀約權訂立基於對代孕者自主權的保障，代孕契約中可訂立「毀約權」。此權利多半存在於那些仍肯認「代孕者為母親」的國家中，作為配套措施。例如：英國、澳洲；美國亦有數州訂有此規範，例如：佛羅里達州、新罕布夏州、紐澤西州、維吉尼亞州等。其意旨乃考量代孕者於懷孕期間可能產生的身心變化，再考量母親對於子女的強烈連結，所賦予的特別權限，以免違反人類的天性。然而，這樣的規範並不常見，我國 2013 年、2014 年與 2020 年所提出的草案即未規範此權利。即便有此規範，實際上使用的比例亦較少，僅在佐證代孕者真的出於自由意願而放 45. 例如：伊利諾州。詳見第三章介紹。 20. DOI:10.6814/NCCU202001618.

(35) 棄對代孕子女的親權46。 3. 代孕費用的約定對於代孕費用的約定，在商業型代孕的模式下，並無特別限制；在非商業型代孕的情形下，則限定僅能包含代孕過程所需的必要費用，例如：醫療費用、薪資損失、代孕期間的生活支出等費用。我國 2013 年與 2014 年曾提出的草案亦僅准許非商業型代孕的代孕模式，限於代孕過程中的相關費用，不得包含代孕報酬。然而，2020 年 5 月一讀通過的人工生殖法修正條文中，已肯認代孕行為可在主管機關規定的範圍內，給予酬金。似乎有肯認商業型代孕的意味在內47。. 政治大. 第三項代理孕母制度可能影響之層面. 立. 代理孕母制度自 1980 年代即在台灣推展，卻遲至近期同性婚姻通過後才被. ‧ 國. 學. 再次提及。之所以幾十年間遭受冷落，乃因代孕議題影響的領域繁雜，此制度的運用不僅顯現人工生殖技術對於醫療領域的改變，更對法律領域帶來困擾。尤其. ‧. 於基因型代孕的樣態下，子女由代孕者提供基因並分娩而出，不僅吻合民法上以分娩與否作為是否為母親的認定標準，更在社會觀念中，產生「同時有兩個母親」. y. Nat. sit. 的現象。但其中最具衝擊性，也具最大阻力的仍屬社會倫理層面。代理孕母制度. n. al. er. io. 的使用對社會多數民眾而言，絕不僅是親子關係的認定問題，更多的是，此制度. i Un. v. 反映了傳統家庭概念的崩解，而代理孕母則因落入與婚姻中第三者相似的角色中，. Ch. engchi. 令多數民眾無法接受48。然而，多數人渴望繁衍後代的心態仍普遍存在，使立法者亦無法漠視個人權利與社會公共利益在代理孕母使用下，可能產生的影響49。在此之下，代理孕母政策是否擬定、應如何擬定，則涉及不孕夫妻憲法上生育權的論證。因此，亦需理解代理孕母制度所帶來之影響。以下分別以代孕過程中所涉的不同主體面向，論述可能的影響層面。. 46 47. 48 49. 陳鋕雄、林志潔，註 26，頁 61。朱貞楷，代理孕母法一讀可給酬金，中時電子報，2020 年 5 月 2 日，https://www.mombaby. com.tw/pregnacy/health/articles/17190(最後瀏覽日：2020 年 5 月 22 日)。陳心怡、康宜楨，註 33，頁 40-42。陳妙芬，註 24，頁 33。 21. DOI:10.6814/NCCU202001618.