第一項 反對以智慧財產權制度保護傳統知識
第一款 智慧財產權制度和傳統知識存在本質上的衝突
關於適用智慧財產權制度來保護傳統知識是否可行，反對者以為智慧財產權制度對 傳統知識產生了一定的衝擊，不僅無法提供原住民的智慧與文化財產足夠的保護，反而 變相鼓勵大眾不當取得傳統知識；在不當申請傳統知識獲得專利保護的過程中，加劇了 生物剽竊問題的嚴重性183
因此便出現了「傳統知識和智慧財產權制度間存在著本質上衝突」的想法，進而認 為智慧財產權制度並不適合用來保護傳統知識；特別是在開發中國家
。
184，因多數的傳統 知識集中於這些國家所處的地區，故多採此立場，並希望另外建立專有（sui-generis）
的保護制度，真正落實傳統知識的保護185
因為在現行的智慧財產權制度下，縱使未將利益公平分享予原住民族群，或是取得 過程不具正當性，因現狀下並未規範申請者此部分的義務，因此只要符合專利或是相關 制度的申請要件，便可不當取得該傳統知識或由其衍生出的權利；再者，智慧財產權制 度鼓勵商品化的立場，也和原住民的文化規範產生了衝突
。
186
第二款 智慧財產權制度無法將所有傳統知識納入保護
。
過去二十幾年來人們發現既有的智慧財產權制度，於保護範疇上似乎過於狹隘，無 法廣泛的、將所有的傳統知識納入保護，因此運作過程反而造成了傳統知識的流失187 更有甚者提出智慧財產權利和傳統知識間為一錯誤組合的看法。其立論上最主要的 基礎在於智慧財產權制度係限定於特定一段時間的保護，於此權利期間經過後，該知識 便成為人人都可使用的公共財；且專利制度中有要求若所欲申請的技術有使用傳統知
。
183 Downes, supra note 2, at 257；Jay Erstling, supra note 36, at 299.
184 The majority of “Indigenous Groups in Attendance” at a 2000 UNCTAD Expert Meeting on Systems and National Experiences for the Protection of TK, Innovations and Practices recommended that “the current IPR system is inappropriate for the recognition and protection of traditional knowledge systems because of the inherent conflicts between these two systems...”
185 Erstling, supra note 36, at 300-301.
186 Downes, supra note 2, at 257.
187 Cross, supra note 73, at 257,262.
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識，則須揭露該知識188
多數的傳統知識和原住民社群在文化上以及信仰上都存在著緊密連結，並非僅存在 財產利益上的考量，若依既有的智慧財產權制度來操作，將嚴重影響原住民族的生活，
甚有侵害其人權之虞。
。惟對某些原住民社群而言，其並不願意讓第三人得以取得其傳 統知識。
以智慧財產權制度保護傳統知識存在著許多困難點：像是決定誰享有權利，以及權 利者可否避免他人使用其知識進一步轉化成新的主意(new idea)等問題。因著兩者本質上 的不同，不僅無法將所有傳統知識納入保護範疇，縱係符合保護要件，適用上的問題亦 層出不窮189
第三款 智慧財產權制度的政策發展考量不符合傳統知識的保護目的
。
但有想法以為以智慧財產權制度來保護傳統知識除了在實行上產生許多問題之外，
兩者最根本的衝突其實是在論理上。其認為現今多數的法律體系中都存在著「應該沒有 人可以所有知識」的假定前提，進而可推論出知識應得以免費提供每個人使用。
但就像每個假設一般，這樣的推論當然也存在著例外的情形，智慧財產權制度的產 生便是最佳的例子190
另一想法則嘗試從主流的政策考量即「獎勵創新理論」檢視以智慧財產權制度保護 傳統知識於論理上的不足之處。在許多情形下，傳統知識存在已久，真正的著作者或是 發明者—不管是一個或是多個，可能都早已被遺忘；就算是找得出真正的著作者或是發 明者，多數的傳統知識都具備集體性特色，因此由此產生的利益，現行相關立法多半將 利益給予整體原住民社群，而非著作者，便無法符合智慧財產權制度的立論基礎—獎勵 創新理論鼓勵著作者或是發明者的考量
。
191
惟之所以會有智慧財產權制度的出現，係基於全面發展之政策上的考量
。
192
188 Erstling, supra note 36, at 300.
，但若係 適用於傳統知識的保護上，便不存在鼓勵創新的政策目的；因此有許多聲音出現，認為
189 Cross, supra note 73, at 259.
190 Id. at 259-260.
191 Id. at 267.
192 可參考本章「第一節 智慧財產權制度概述」。
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以智慧財產權制度保護傳統知識並不存在正當性(unwarranted)193
上述的想法其實存在著一未經邏輯檢驗、也未經實際經驗證明的假設前提；這些反 對者假設：「獎勵創新理論不僅為智慧財產權制度立論基礎的主流想法，同時也是賦予 知識排他權利的唯一立論基礎。」
。
194
基於「無法符合例外設置智慧財產權制度以保護傳統知識的政策目的」，憑著此一關 鍵原因，使得WIPO在討論傳統知識的保護制度時，捨棄了原本打算用財產權來保護傳 統知識的提案195
第四款 道德層面觀之
。
若將此議題拉到道德(moralistic)層面來討論，贊成以智慧財產權制度來保護傳統知識 者提出既存的智慧財產權制度都存在一核心價值，即「一個人針對其付出勞力以及創新 的產品享有道德上196的權利（a person has a moral right to control the product of her labor and creativity）197。」由此觀之，既有的智慧財產權制度確有支持其存在的核心價值。
但事實上該核心價值卻沒有一具體的論理基礎來支持其核心價值，並成為既有的各種智 慧財產權制度存在的正當性基礎198
第二項 贊成以智慧財產權制度來保護傳統知識
。
但另一方面，贊成者提出不同的想法。其認為智慧財產權制度為生物多樣性的創新 使用提供了相當有效的誘因，僅欠缺惠益分享的機制，若將該機制納入使傳統知識的持 有者或所有者亦能受惠，便可使智慧財產權制度順利運行。此類對立的爭論，長期以來 受限於各國立法實踐上的不足，以及傳統知識並無一固定的使用方式等原因199
雖然現況下智慧財產權制度對於原住民社群而言，的確無法提供充足誘因促使他們 積極發展或是管理其傳統知識，惟某些形式的智慧財產權制度對於原住民社群而言確實
，研究不 易，常常流於意識型態上的爭辯。
193 Cross, supra note 73, at 260.
194 Id. at 267.
195 Cross, supra note 73, at 260；See WIPO, IGC eighth session, supra note 70, at 88, 94,135,147.
196 Moral right，亦稱為人格權。
197 United Nations Universal Declaration of Human Rights provides that “everyone has the right to the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic protection of which he is the author.” U.N. Doc. No. A / 810. (1948).
198 David R. Downes, supra note 2, at 261.
199 Id.
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可以成為十分有價值的工具來管理其傳統知識並從中分享因該知識所衍生的商業利 益。從這個角度觀之，欲使傳統知識更發揮效用則需透過國內立法的修改，或是專門為 傳統知識的保護創設一個新的智慧財產權制度。
意即，針對既有的智慧財產權制度和傳統知識特性衝突的部分，須透過國內立法層 次來解決較為適當。於國際立法上，若能在立法架構、政策等部分提供方向，則將會是 推動國內修法的一大助力，使各國更有效的施行傳統知識保護立法。200
第三項 智慧財產權制度對傳統知識保護的妥適性探討
現狀下，以智慧 財產權制度來保護傳統知識於概念上、實際應用上都存在著許多挑戰。
第一款 傳統知識難以界定概念範疇使得保護成效不彰
以現行智慧財產權制度保護傳統知識時，常因其多變特性使得保護成效不彰。承上 所述，縱使我們在傳統知識概念的界定上採取一個較廣泛的範疇，在通常的情形下，辨 識出傳統知識的持有者(holder)或是所有者(owner)仍是很困難的一件事情；因為傳統知 識並非單純從祖先流傳下來的知識，其具有累積性（cumulative）的特色，且會隨著環 境不斷的演變，這也是為什麼傳統知識常常具有創新性的原因之一。
再者，因為多數的傳統知識為口耳相傳，並沒有經過文獻化（documentation）的過 程，造成了以現行的智慧財產權制度加以保護的困難，以下試以專利制度為例；在專利 審查階段，不僅在辨識該發明是否有使用傳統知識時會產生困難，縱使發現該發明確實 使用了某傳統知識，於現行的專利審查要件下，評估該傳統知識對於創新發明的貢獻程 度究竟為何，非常困難。
第二款 智慧財產權制度保護範疇不足
智慧財產權(Intellectual Property Rights, 簡稱IPRs)制度，若以專利和著作權為例，其 透過一套法律機制的運作來鼓勵創新，將權利賦予特定個人，或是一群共同完成發明或 是著作的個人，整體上係從私有的角度出發，反映出西方社會中財產權排他、私有的概 念。201
200 Id. at 256.
201 Dutfield, supra note 15, at 258.
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而傳統知識多數係由世代相傳下來，很少存在著可指明特定作者的情形。因此便有 IPRs制度並不適合保護傳統知識的聲音出現。因為兩者在本質上存在著許多衝突，特別 是IPRs從私有角度出發來賦予個人權利，並不承認多數傳統知識的集體性特色。202 因智慧財產權制度和傳統知識於本質上存在著許多衝突，從讓傳統知識成為國際重 要議題的WIPO關於傳統知識概念的敘述來看，傳統知識僅有一部分落於智慧財產權制 度的保護架構內，另一部分早已超出保護範疇203
第三款 僅將焦點放於為鼓勵市場競爭而生的智慧財產權制度
。因此透過智慧財產權制度來保護傳統 知識似乎並非如此的有效，不僅沒有提供原住民社群更多的保護途徑，常面臨連保護門 檻都無法進入的窘境。
於現代社會中，智慧財產權制度肩負著一項十分重要的任務，即透過實際經濟利益
於現代社會中，智慧財產權制度肩負著一項十分重要的任務，即透過實際經濟利益