以下將針對所有既存的智慧財產權制度逐一討論其適用現狀，以及現行制度上所存 在的保護限制，主要以美國國內的智慧財產權制度做為討論核心，因其為此套制度的主 要使用者136
第一項 著作權(copyright)
；而針對專利以及植物品種權(簡稱PVP)兩種智慧財產權制度，因和本文研 究的「傳統生物多樣性傳統知識」有較緊密的關聯，因此會做較詳盡的闡述。
在國際上，透過著作權制度來保障原住民或是傳統社群的無形文化表達(Intangible cultural expression)起源於 1960 年代。1967 年於斯德哥爾摩所舉行的外交會議中，針對 修改伯恩公約(Berne Convention)相關條文做出的討論，首先提出透過著作權法制度來保 護文學與藝術創作的想法；在當時所謂的「無形的文化表達」，通常指的是民俗文化 (folklore)或是與民俗文化有關的表達(expression of folklore)，並非傳統知識(Traditional Knowledge，簡稱TK)。137
因本文於保護客體上僅探討「傳統生物多樣性知識」，並不包含民俗文化，故在與 民俗文化有關的部分並不詳述，僅指出透過著作權制度保護無形文化表達的適用現狀以 及可能產生的限制，敘述如下：
第一款 保護主體為特定權利人與傳統知識集體性特色的衝突
著作權制度的保護主體為一特定的著作者(an identifiable author)，此一概念的適用在 許多傳統社會體系中便產生問題。如第貳章所述，於傳統社會體系中雖有承認個人得成 為保護主體的可能，但多數社群仍相當重視傳統知識創作過程中的集體性(collectively) 特色，和西方社會重視個人創作的價值觀背道而馳138
另外傳統知識的來源很難追溯，很難追溯的原因可能是因為該知識係為多人創造，
亦有可能單純不知道著作者(author)究竟是誰，在這樣的情形下若適用智慧財產權制度就 有可能面臨找不出保護主體的困境；且對某些社群而言，讓個人得享有傳統知識的權利
。
136 悍衛智慧財產權對於美國人來說，也具有捍衛資本主義傳統的意義，因為美國有創新的傳統。對於他
們來說，智慧財產權和創新緊密相連。如果沒有智慧財產權保護，確保產權所有者可以獲利，那麼很多 人就不會去致力於發明創造。
137 Dutfield, supra note 15, at 100.
138 Id. at 101.
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是十分不妥且不合適的做法。雖然年輕一輩受西方社會價值觀影響可能會希望透過著作 權制度來取得保護，但這就造成另外一個問題，即該制度所提供的利益可能造成社群內 年輕的創作者與不承認個人得所有傳統知識的長老之間的衝突139
第二款 保護主體若非自然人則須具備法人格，多數原住民社群難以具備
。
於美國著作權法制度中，被保護的主體若非自然人，則必須具備一法人格（legal personality）140。對原住民社群而言，這是一個相當大的限制，亦為多數社群想要利用 智慧財產權制度保護自身權益時會面臨到的障礙。這些持有或所有傳統生物多樣性知識 者，有些可能只是一群鄉下的農民，或是社群規模太小致使難以具備法人格，而被排除 於保護主體外141
第三款 保護客體必須是固著的
。
在美國著作權法制度142下，其所保護的著作必須是固著(fixation)143的，但多數原住 民社群的文化創作都係口耳相傳代代傳承下來，也因此常常無法符合保護客體的要求，
進而被排除於著作權法保護範疇之外144。但這樣的情形相較於前面兩款的討論是較可以 解決的問題，許多國家在其國內立法直接將文化表達列入保護範疇，像是突尼西亞、玻 利維亞和肯亞等國都採取了這樣的做法145
第四款 一定的保護期限與某些類型傳統知識需要永久不公開的保護需要衝突
。
賦予權利人一定期限的排他專有權利，於期限經過後再使大眾得以廣泛使用是智慧 財產權制度的一大特色，著作權制度也不例外。因此該制度在保護上亦存有一定的期限。
但有些傳統知識是這些原住民文化認同上(culture identity)的重要要素，原住民社群可
139 Id.
140 我國著作權法在民國八十一年修正後亦採同樣見解；只承認法人(包括公法人以及私法人)及自然人可
以享有著作權。
141 Dutfield, supra note 15, at 104.
142 美國著作權法 101 條：A work is “fixed” in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration. A work consisting of sounds, images, or both, that are being transmitted, is “fixed” for purposes of this title if a fixation of the work is being made simultaneously with its transmission.
143 我國著作權法未如美國著作權法規定以固著（fixation）為著作保護要件，只要以一定方法表現其內容，
使他人得經由感官機能客觀上覺察其存在即可。
144 Dutfield, supra note 15, at 103.
145 Id.
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能不願意使第三人使用該知識並從中獲益而將其公諸於世。針對此類型的傳統知識則較 適合給予永久無限期的保護，且保護方式為不公開於公共領域中供大眾所利用。
在權衡原住民族群與大眾利益後，若仍要公開，則至少在一定範圍內不能讓大眾任 意的利用。但現行的各國著作權法制度並無此規定，只要期限經過後一公開，大眾便可 任意使用。從這個面向來看，著作權法制度似乎並不適合用來保護傳統知識146
第二項 專利(patent)
。
WIPO於 2008 年的一份諮詢文件147中提到：「在專利申請案中，有一大部分的發明 或多或少都和傳統知識有所關連。148」而原住民社群的傳統知識若有新的進步時亦有可 能符合現行的專利要件，進而取得專利保護。在這樣的情況下，傳統知識持有者需要思 考的問題為：「其是否想從專利保護中獲取利益？」、「以專利保護傳統知識是否符合 其最佳利益？」；若且兩者的答案為肯定，則進入到第三個思考問題，即「該傳統社群 是否有能力申請該專利？權利被侵害時是否有能力起訴、實行專利權？」149
專利權提供發明者在一特定期間內150得防止他人使用或是銷售其發明的排他性權 利151。若以我國專利法為例，申請者所欲申請保護的客體須符合新穎性(new)、產業上 可利用性152
而本文所討論的傳統知識概念，因與自然資源較具關聯性，相關的爭議多集中在專 利法領域，以下係為透過專利制度來保護傳統生物多樣性知識可能面臨的難題：
(susceptible)、以及非顯而易知性(non-obvious)三大要件。而於數個國際協定 中都將專利納入規範主體中，從財產權角度觀之，又以TRIPs和 1883 年簽訂的巴黎公約 最具代表性。
146 Id. at 102.
147 WIPO, Recognition of Traditional Knowledge, supra note 61, at 15.
148 多數情形為第三人使用原住民族的傳統知識來延伸發明，並申請專利保護。於傳統知識為該專利申請
的主體時(subject)，該發明和傳統知識間的連結關係為何便影響到該發明的可專利性。
149 Erstling, supra note 36, at 297.
150 現今各國通常將保護期限設定為 20 年。
151 生命科學(life science)領域的公司在研發新產品上時常常須投注大量成本，故專利權的取得是其回收資 金一個很重要的方式，因此專利制度的運用於該領域在商業發展上扮演著關鍵性的角色
152 於美國專利法要件上係為實用性(useful)的要求。
43 此專利對於此領域中的專業人士(one skilled in the art)亦符合了進步性或是具非顯而易 知性(non-obvious)的要求。將這樣的標準套用於傳統知識上將會使得多數的傳統知識被 創新(facilitate and spread grassroots innovation)，在印度以及世界各地都可見其蹤影。
156 Dutfield, supra note 15, at 104；Anil Gupta, supra note 128.
157 Dutfield, supra note 15, at 104-105.
158 Id. at 105.
44
法繳交高額的申請費用159
除了在專利申請階段會遇到困難外，如發現他人侵害其傳統知識時，縱使該知識可 能已獲得專利保護，也會因為付不起高額的訴訟費用而選擇不提起訴訟捍衛權利。故經 濟上的弱勢嚴重阻礙了持有傳統知識的原住民社群透過專利制度來保護自身傳統知 識
。
160
第三款 其他彈性作法—與科技公司合作簽訂契約
。
從以上討論觀之，透過專利來保護傳統知識似乎困難重重，原住民社群經濟上的弱 勢成為申請上的最大阻礙。但這並不代表該制度完全不可行，經濟上處於弱勢的原住民 社群可透過與科技公司合作的方式來解套161
也就是說，讓原住民社群和科技公司一起分享專利的所有權，科技公司以給付權利 金的方式做為回饋；或是透過科技公司申請專利，但指定社群中的成員為發明者
（inventor），因而得以享有和科技公司所簽訂契約上的權利或是請求補償。但就算存 在這樣的彈性做法，仍有許多原住民社群從本質上反對透過專利制度來保護傳統知識，
僅有非常少數的原住民想申請專利。
。
162
第四款 小結
綜上所述，傳統知識和專利制度間的連結關係存在著許多顯而易見的爭議。如何利 用這些連結關係來增進傳統知識的保護已成為許多人關注的議題163。在此應回歸到專利 制度立法目的之探討，以求進一步清楚討論專利制度與傳統知識的連結關係。而關於專 利制度的主要立法目的為何各國已有共識存在。分述如下：首先，使具備專利要件的發 明能夠獲得排他權利的保護；再者，從防衛面向觀之，確保無法符合專利要件的發明無 法取得專利相關權利的保護164；除此之外，專利制度亦存在這一個相當重要的資訊上目 的，即保證對第三人揭露所有和發明相關的資訊以作為取得排他權利保護的對價165
159 Id.
。
160 Id.
161 Id.
162 Id.
163 See Krishna Ravi Srinivas, Traditional Knowledge and Intellectual Property Rights: A Note on Issues, Some Solutions and Some Suggestions, 3Asian J. WTO & Int’l Health L. & Policy 81, 112-120. (2008).
164 To ensure the denial of rights to inventions that are already known or lack a sufficient level of inventiveness.
165 Erstling, supra note 36, at 297-298.
45
（Plant variety protection 簡稱PVP）容易獲得且申請費用較低廉。另外，這些傳統知識 的持有者有時候同時也是育種家，故透過植物品種權來保護其傳統知識為一可行做法。
（Plant variety protection 簡稱PVP）容易獲得且申請費用較低廉。另外，這些傳統知識 的持有者有時候同時也是育種家，故透過植物品種權來保護其傳統知識為一可行做法。