財產權制度下的權利賦予和免費使用(free riding)之間是否存在著溝通的媒介（via media）?若答案為肯定，則如何創設出一個能夠回饋傳統知識持有者，同時又使得第三 人在某些情形下得取得並使用傳統知識加以創新的彈性制度214
在進行本章的研討時應思考幾個問題：「應以怎麼樣的形式來保護傳統知識？」「什 麼樣的保護機制方能符合利害關係人的需要？」以及「應如何修改既有的保護制度使其 能真正符合傳統知識持有者或所有者的利益，並提供傳統知識持有者或所有者繼續創新 傳統知識的誘因？」
？
215
從第参章的討論中可得知透過現行的智慧財產權制度來保護傳統知識時，兩者因著 本質上的差別
。
216
防衛性面向的討論，有針對現行智慧財產權制度提出修正的想法，主要著墨於傳統 知識來源的揭露，避免不當專利的取得。亦有許多新創設的保護模式紛紛出籠。而不管 是修正既有制度亦或創設新的保護模式，多數的想法仍奠基於希望能夠在獎勵傳統知識 持有者(holder)或所有者(owner)的同時，也讓第三人在某些情況下得以取得傳統知識，
平衡社會發展的需求，即係從「讓傳統知識得以被利用進而產生經濟價值」的角度出發。
，適用上可能出現爭議。在此情形下，許多新的保護制度紛紛提出，依 著不同的保護目的以及保護需求強度，可分為「防衛性保護」以及「積極性保護」兩個 面向來觀察，分別於本章進行討論，惟防衛性與積極性面向兩者之間並不存存在明確界 線，仍有模糊空間存在。
積極性的保護係透過法律機制賦予傳統知識持有者或所有者擁有一項權利(right)。
即在積極性面向的保護中，給予傳統知識持有者特定的權利，以達到保護傳統知識和傳 統知識持有者的立法目的217
214 Krishna Ravi Srinivas, supra note 163, at 98.
。
215 Leistner, The Positive and Negative Aspects of Traditional Knowledge Protection, in Indigenous Heritage and Intellectual Property (Silke von Lewinski ed., 2004), supra note 13, at 58.
216 本文以為兩者本質上的衝突係在於智慧財產權制度將權利歸屬於私人，而傳統知識的集體特性亦表現
在權利擁有上，有些原住民族甚至認為讓私人取得傳統知識的權利是十分不敬的做法。
217 Nunu Pires de Carvalho, From the Shaman’s Hut to the Patent Office：A Road under Construction, in BIODIVERSITY AND THE LAW INTELLECTUAL PROPERTY, BIOTECHNOLOGY AND TRADITIONAL KNOWLEDGE
56
依著保護目的的不同，該權利除了可以提供防衛性的保護外—避免傳統知識遭受不 當取得，對於他人取得其傳統知識，或之後是否得以進一步利用該知識亦擁有管控的權 利，並保障第三人從利用傳統知識中所生的利益須惠益分享與傳統知識的持有者或擁有 者。而以上所述，通常係透過ABS制度為之218
本文關於積極性面向保護除透過智慧財產權制度加以研討外，另一個角度則從根本上 質疑現行的智慧財產權制度對於傳統知識保護的有效性以及適當性，創設出新的財產權 制度、以及有別於既往的專門立法。
。
目前在國內立法實踐的過程，有越來越多的國家，特別是自然資源豐富的國家，皆 透過專有立法的方式來保護國內的傳統生物多樣性知識，除因應傳統知識的動態特性 外，219亦希望彌補現行智慧財產權制度的不足之處。
(Charles R. McManis ed.,2007), at 242-279.
218 Id. at 257.
219 Id.
57
第二節 防衛性保護—調整專利制度及創設新制度
本節試從防衛性保護面向切入，主要目的在避免傳統知識的不當取得。在調整現行 智慧財產權制度的相關討論中，除了提及專利以及著作權制度外，亦有建議提出，以營 業祕密制度220來保護相關的傳統知識221
防衛性面向保護旨在避免傳統知識持有者以外的第三人利用該知識取得專利等權利 的保護。故其防衛之處在於維持了傳統知識持有者使用其創造的傳統知識的權利，避免 第三人利用該知識做進一步的發明
。本文主要著重於專利制度的討論，提出了「揭 露制度」和「傳統知識資料庫的建立」；學理上亦有「不公平競爭」和「不當取得制度」
的提出。
222
在防衛面向的保護上，為彌補現行智慧財產權制度的不足，相關國際協商
。
223於專利
制度中提出了以下兩個保護方式：充分揭露該發明中傳統生物多樣性知識來源
(disclosure of origin)以及建立傳統知識資料庫(TK database)，以提供各國專利審查員得以 檢索到傳統知識，做為先前技術的相關資料，進而阻卻有使用該傳統知識的專利新穎性 要件的成立。另外也有發展一套控制不當取得的制度224
第一項 從調整現行制度以及創設新制度兩方面著手
、以及透過不公平競爭模式來 保護傳統知識的聲音出現，以下分別介紹之。
因西方國家許多研究機構或是藥廠等等所申請的發明專利通常都會涉及到傳統知識 的使用，傳統知識通常為該機構研究的起點225
220 如「第参章、第二節」所述，若欲透過營業秘密來保護傳統知識，該知識必然存在著商業上的價值，
且係有可能透過「秘密」的形式加以保護；傳統社群得使用此傳統知識，並可以和第三人簽訂契約約定 具體報酬，讓該第三人以營業秘密的方式來使用該知識。
，特別是在製藥（pharmaceutical）以及 化學領域，許多取得專利保護的發明都廣泛的使用了傳統知識。以印度的楝樹(neem tree) 為例，幾百年來印度的原住民使用楝樹的各部分做為多種用途，像是牙膏、殺蟲劑等等。
許多公司，不管是印度在地或是外國公司在他們的專利發明中也參考了從楝樹衍生的相 關素材以及傳統的使用方法，因此全世界至少有 153 個專利都和楝樹有關，且幾乎所有
221 Krishna Ravi Srinivas, supra note 163, at 86.
222 Erstling, supra note 36, at 315.
223 於第三節進行更詳盡的討論。
224 係由學者 Correa 提出。
225 Downes, supra note 2, at 255.
58 結關係，而可被粗略的定義為「早於提交日(filing date)、優先權日(priority date)以及發 明日(invention date)前存在於公領域的資訊」。
。
在專利審查過程中，專利審查員係比較該申請案中的相關聲明(claim)和既存的相關 先前技術之間有無不同之處。以台灣專利法中的發明專利為例，若和先前技術相較之下 具備新穎性(novelty)和進步性(inventive step)229則可授予專利權的保護。因為專利審查員 係透過先前技術的檢驗來決定是否賦予專利權的保障，因此若欲採防衛性保護策略則勢 員得以輕易的取得(access)相關資訊，以利先前技術的搜索(prior art search)232
這樣的想法現實上也遭受了困難。現今各國以及區域性的相關立法中，對於構成先 前技術的標準不一，因此在該發明是否具備可專利性的評估上，就無法有一致的標準
。
233
226 Id. at 280；Leistner, The Positive and Negative Aspects of Traditional Knowledge Protection, in Indigenous Heritage and Intellectual Property (Silke von Lewinski ed., 2004), supra note 13, at 60.
。
227 Leistner, id. At 59-60.
228 Erstling, supra note 36, at 316.
229 另外尚須符合實用性或稱產業上可利用性（useful or industrial applicable）的要件，但因該要件的檢視 與先前技術並無直接關連，故不加以討論。
230 Erstling, supra note 36, at 316.
231 To meet national patent law requirement to be counted as prior art.
232 See WIPO, Practical Mechanisms for the Defensive Protection of Traditional Knowledge and Genetic Resources Within the Patent System, at 7. WIPO Doc. WIPO/GRTKF/IC/5/6, (May 14, 2003) [hereinafter WIPO, Mechanisms for Defensive Protection] ；Jay Erstling, supra note 36, at 316.
233 Erstling, supra note 36, at 316-317.
59
舉例而言，在揭露方式上，可否口頭告知或必須要以書面為之便有所差異；縱使將 口頭揭露也納入先前技術中，在揭露的地理區域限制上各國標準也不一樣。國內以及區 域立法上常要求該揭露須在當地(local)發生，因此就會產生該傳統知識在某些國家或是 某些區域可以構成先前技術，但在某些地方就無法被認定為先前技術。在傳統知識通常 係透過口語傳播以及在當地使用的情形下，這樣的限制將會產生諸多爭議234
第二款 創設新的防衛性保護措施
。
在非財產權角度的探討中，有提出以不公平競爭模式來替代財產權制度，緩和財產 權制度下排他性權能與免費使用兩者間的零和關係；亦有透過不當取得制度直接回應防 衛性面向保護下避免不當取得的立法意旨。惟現狀下關於「不當取得（Misappropriation）」
此一名詞的確切內涵為何仍存在著相當大的模糊空間，造成了討論上聚焦的不易235
第二項 調整專利制度—充分揭露傳統知識的來源
。以 下試從創設該制度的Correa相關論理出發，輔以Dutfield的意見進行不當取得制度的討 論。
防衛性保護著重於讓第三人無法對傳統知識的相關要素(elements)提出申請且獲得正 式的財產權保護，依WIPO的IGC論壇所進行的討論，此防衛性措施主要出現於專利以及 商標領域236
第一款 簡介揭露制度
，本文以專利制度的調整修正為討論重心，故將針對此部分多所著墨。
所謂的揭露制度係指透過揭露傳統知識來源國家(disclosure of origin)的方式來保護 傳統知識。此外，由於傳統知識的所有權歸屬涉及了國家主權的議題，故揭露制度長期 以來一直被視為和諧與國家主權共存的方法，亦有意見指出揭露制度的運用還能夠達到 避免傳統知識被不當取得的效果。237
關於揭露需要做到怎麼樣的程度，依強制力的不同，總共有三個提案。最彈性的提 案中，只透過鼓勵或是期許的方式來推廣揭露制度，並未有任何的強制力存在，因此若 專利申請案使用了與自然資源相關的傳統知識，卻沒有揭露來源，並非審查員是否授予
234 Id.
235 和生物剽竊名詞存在同樣困境，雖廣泛被使用，但內涵為何並未有明確的範圍界定。
236 Nunu Pires de Carvalho, supra note 217, at 250.
237 Dutfield, supra note 15, at 110.
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專利的考量。國際商會中心(The International Chamber of Commerce, ICC)於 1998 年通過 的歐盟生物技術發明保護指令 (European Union Directive on the Legal Protection of Biotechnological Invention)中238便採用此版本的提案，鼓勵揭露來源，但並不強制要求。
拘束力中等的提案，將揭露傳統知識的來源做為強制要件(mandatory)，印度於其國內專 利法修法時採之；拘束力最強的提案，不僅將揭露列為強制要件，同時還要求專利申請 者須符合ABS(access and benefit sharing)制度。239
惟要如何確定申請者確實符合了ABS的規定呢?其中一個方式即為驗證制度的建
惟要如何確定申請者確實符合了ABS的規定呢?其中一個方式即為驗證制度的建