。
智慧財產權(Intellectual Property Rights, 簡稱IPRs)制度，從私有角度出發，是現今各 國針對知識的所有來分配(allocate)權利的主要機制之一。此機制在傳統知識本身、持有 或所有傳統知識的社會體系以及其他社會體系之間的互動扮演了相當重要的角色。雖然 智慧財產權制度在許多方面不夠中立，常常有過之或是不及的問題，惟某些層面確實可 有效解決傳統知識流失的問題73
透過智慧財產權制度來保護傳統知識可從防衛性與積極性兩面向分別觀察；現行智 慧財產權制度透過權利的賦予來保護傳統知識擁有者即為積極性保護的表現，且權利者 具有排他性的處分權限為智慧財產權制度的一大特色，本章將聚焦於此討論；防衛性面 向的討論主要集中於現行專利制度的調整，希望能夠透過揭露傳統知識來源以及資料庫 的建立避免不當專利的取得，將於第肆章進行研討。
；
試以【表一】呈現本文的討論架構：
72郭華仁、嚴新富、陳昭華、鴻義章，〈台灣民族藥學知識及其保護〉，《科技法學評論》，2 卷，頁 63-95。
73 John T Cross, Justifying property rights in Native American traditional knowledge, 15 Tex. Wesleyan L. Rev.
257, 293 (2009).
25
【表一】以智慧財產權制度保護傳統知識—從防衛性與積極性面向觀察
(資料來源:本研究整理)
智慧財產權的排他性表現在兩方面，一是保護上之排他性，二是取得保護後之排他 效力。前者是指同一保護客體究竟只能由一個人享有該保護，或者完成相同發明之數個 人都能取得保護；後者係指取得保護後，所享有之排除他人侵害之效力。各個智慧財產 權制度因著規範目的不同，其排他性亦表現在不同層面。就專利制度而言，其排它性最 主要表現在於同一技術只能給一個專利；而於著作權制度中，只要不涉及抄襲，數個人 縱使分別完成內容相同之著作，都可以分別享有著作權之保護。74
以下從財產權和智慧財產權的概念比較進行討論，了解皆具排他性特色的兩者在制 度內涵上的異同；接著對於智慧財產權制度設置的理論進行相關探討，以俾對智慧財產 權制度保護傳統知識的妥適性做出分析。
著作權制度中的著作 財產權即為一排他性權利的行使。本文關於排他性的討論主要係指於取得保護後之排他 效力。
74 謝銘洋，《智慧財產權法》，元照出版公司(2008)。
26
第一項 財產權和智慧財產權概念比較
第一款 從財產權保護「有形資產」 vs. 智慧財產權保護「無形資產」談起
說到「財產」，一般人直觀上聯想到的，就是「不動產（如土地、房子）」或是「動 產（現金、珠寶、股票...）」等「有形」且具體可見的物。但隨著文明發展的進步，「無 形」財產的保護開始受到重視，進而產生了「智慧財產權」。
因此，所謂「智慧財產權」，可說是各國法律為了保護人類精神活動成果，而創設出 各種權益或保護規定的統稱。因為這些權利都是法律所創設出來「無形」的權益，一般 也會稱為「無形財產權」或「無體財產權」。75
依據 1967 年「成立世界智慧財產權組織公約（Convention Establishing the World Intellectual Property Organization）」的規定，智慧財產權包括：
1.文學、藝術及科學之著作。
2.演藝人員之演出、錄音物以及廣播。
3.人類之任何發明。
4.科學上之發現。
5.產業上之新型及新式樣。
6.製造標章、商業標章及服務標章，以及商業名稱與營業標記。
7.不公平競爭之防止。
8.其他在產業、科學、文學及藝術領域中，由精神活動所產生之權利76
目前台灣保護智慧財產權的法律包括：專利法（發明、新型、新式樣）、商標法（商 標、證明標章、團體標章、產地標示等）、著作權法（著作人格權、著作財產權）、營業 秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法、公平交易法（不公平競爭的部 分）。自 1990 年代迄今為止，我國為了加入世界貿易組織，智慧財產權法律為符合「與
。
75 請參考經濟部智慧財產局網站
http://www.tipo.gov.tw/ch/AllInOne_Show.aspx?path=2244&guid=0dbd0d72-6fb5-4757-8b3e-f2c551aece73&l ang=zh-tw （最後瀏覽日期 2011 年 2 月 16 日）
76 Id. See also WIPO website, http://www.wipo.int/treaties/en/convention/trtdocs_wo029.html (last visited Feb.
15, 2011.)
27 度誘因善加利用，使該保護客體能夠發揮最大效益(to its best and most productive use)80 在財產權制度下的保護客體有一個很關鍵的共通特性
動產以及動產；也包含了利益(account)或是債(debt)此類分離的、非實體物(discrete intangibles)的離散資產。
80 Cross, supra note 73, at 264-265.
81 If they are shared, the value of the thing to each user is less than it would be had that user been given exclusive rights.
82 Cross, supra note 73, at 265.
83 Id.
28
第二項 智慧財產權制度設置理論基礎
第一款 「獎勵創新理論」
智慧財產權制度最受人注目者莫過於提供創新活動者可觀的金錢上回饋84。在許多 場域的討論中，「智慧財產權制度的設置係為了獎勵創新」（〝The Reward for Creativity〞
theory ），早已成為經典名言，亦成為多數人所認知的智慧財產權制度設置目的；較早 版本(variant)86；其中一個版本從「自然權（natural right）」的角度切入，將財產權制度 中排他性權利的賦予視為對創新者所為創造性活動的公正、合理獎勵。這樣的觀點在歐 存在著相同的關鍵—即「創造力」（creativity），在兩個版本中都扮演了十分重要的角色。
「創造力」為著作者或是發明者所提出的新見解，且因該見解對整體人類的知識庫有所
。
84 Univ. of Colo. Found. v. Am. Cyanamid Co., 105 F. Supp. 2d 1164, 1175 (D. Colo. 2000)：「stating that the
“fundamental purpose” of the patent system is the “promotion of real innovation in science and technology”」；
William van Caenegem, Intellectual Property Law and Innovation 1 (2007)：「The central argument justifying intellectual property laws is that the greater social welfare results where the ‘natural balance’ between imitation and innovation is disturbed to favor the latter.」； Shahid Alikhan & Ragunath Mashelkar, Intellectual Property and Competitive Strategies in the 21st Century (Kluwer Law International 2004)：「The main objective of intellectual property rights protection is to encourage creative activity, thereby providing for the largest number of people, economically and speedily, the benefit of such activity.」
85 Cross, supra note 73, at 265-266.
86 Drahos 教授認為獎勵創新理論應有三種不同的版本，而非兩種。其將本文的第一個版本切為兩個版本，
將「自然權」及「公平正義」分別考量。
87 Cross, supra note 73, at 266.
88 Id.
29
貢獻，才進而賦予該著作者或是發明者排他性的權利，以避免讓第三人免費分享了該創 新知識89
第三款 並非所有智慧財產權制度的設置都僅係為了「獎勵創新」
。
各國的法律體系也承認並非所有的智慧財產權制度都係和獎勵創新有絕對的連結，
亦存在連結薄弱或根本毫無連結的情形；商標和營業秘密制度就是最好的例子。雖然這 兩者都賦予所有權人一排他性的權利，但這兩者都非為了鼓勵創新活動而設置，商標制 度係賦予權利人針對已存在且具有暗示性(suggestive)意涵或任意性(arbitrary)意涵的現 存知名商標存在排他權利；營業秘密制度則希望在激烈競爭的商業環境中仍能要求員工 的忠誠度，且在一定程度下維持公平競爭。
縱使在保護原創性著作或是發明的其他智慧財產權制度中，除有獎勵創新的考量 外，亦存在著其他的保護目的；以下試以專利和著作權制度為例90。專利和著作權這兩 種制度都提供發明人或是著作者一定的利益回饋，但和直接給予現金回饋不同的地方在 於：「這樣的回饋需要發明人或是著作者選擇公開他們的作品於大眾時，方能產生價值。」
若保護主體選擇保存其作品不予公開，則智慧財產權制度所賦予的排他使用、銷售等權 利便無法產生極大化的價值91
且這兩種制度在不同程度上都要求權利者須揭露該發明中的重要部分予公眾，專利 制度在此部分要求最嚴格。以美國專利法為例，不僅需要於專利說明書中揭露該技術的 相關特徵外，還須提供最佳實施例（best mode requirement）
。
92。美國著作權法(The Copyright Act)中雖無要求寄存(deposit)該著作的複製品做為權利取得要件，但若欲提起 訴訟時，則須以寄存該著作的複製品為前提，方得提起訴訟。93
從以上各制度特性的討論中可得知，專利制度和著作權制度並非僅考量創新事物的 保護而設，同時也具有確保該創新的利益得以供大眾運用的制度意涵，也就是具有廣泛
89 Id. at 267.
90 Cross, supra note 73, at 268.
91 Id.
92 Best mode requirement 係要求申請人應完整揭露相關技術特徵與「最佳」實施例，不允許發明人僅揭 露「第二好（second best）」的實施例。而判斷是否符合 Best mode requirement，有兩個測試：一為，在 專利申請時當下，判斷發明人是否已經擁有最佳實施例；二是，如果申請日當時已經知道有一個最佳實 施例，須判斷是否揭露於說明書中，且使得相關技術人員可以據以實施，係以相關技術人員的水平來判 斷。
93 Cross, supra note 73, at 269.
30
散播的目的；此制度目的雖然並非廣為人知，但確實常出現於與智慧財產權制度發展政 策相關的討論中94，以下將於本項第四款中詳細敘述95
第四款 獎勵創新理論外，其他智慧財產權制度的立法理由
。
雖然「鼓勵創造力的發揮」係智慧財產權制度的核心考量，但整體而言，對於創新 活動的回饋並非智慧財產權制度的唯一作用；且就如同上述的商標和營業秘密制度所顯 示的：「除了考量鼓勵創新外，有時候社會基於其他的理由亦會賦予權利人排他性的權 利。」
因此本款主要聚焦討論除獎勵創新理論外，其他智慧財產權制度的設置理由，並選 取以下最具說服力的三大理由討論之：
促進知識的散播(enhancing dissemination of knowledge)
確認知識於傳送以及使用過程中的正確性(ensuring accuracy in the communication and use of knowledge)
文化保存(cultural preservation)
1.促進知識的散播
「促進知識的傳播」(enhancing dissemination of knowledge)為智慧財產權制度設置很 基本的理由。該制度除了希望鼓勵創新知識外，同時也有確保新知識能夠在社會成員中 廣泛流傳的目的。因此智慧財產權制度係專注於促進創新知識的傳播，以俾整體社會發 展；但一般而言，整體社會在促進知識散播時並非僅侷限於新想法、新知識的傳播，只 要該知識於現今整體社會中有相當人數的一群人並不知悉，則政府便有可能產生興趣，
「促進知識的傳播」(enhancing dissemination of knowledge)為智慧財產權制度設置很 基本的理由。該制度除了希望鼓勵創新知識外，同時也有確保新知識能夠在社會成員中 廣泛流傳的目的。因此智慧財產權制度係專注於促進創新知識的傳播，以俾整體社會發 展；但一般而言，整體社會在促進知識散播時並非僅侷限於新想法、新知識的傳播，只 要該知識於現今整體社會中有相當人數的一群人並不知悉，則政府便有可能產生興趣，