積極性的保護通常都需要創設一套全新的制度，且過程中須仰賴各國政府積極的參 與。惟現今國際立法上並無一個積極立法的範例可供參考，造成了積極面向保護制度於 發展上的困難。271
第一項 財產權制度與侵權制度間的權衡
現今權利發展相關理論以及經驗都指出保護知識或是知識著作的立法機制大致上可 分為三類：「財產權制度」、「侵權制度」、「財產權制度以及侵權制度的組合」。以下分別 討論之。272
財產權制度和侵權制度間差異性為何？財產權制度賦予所有權人排他權(exclusive right)，原則上權利人有拒絕、授權(authorization)、以及決定何種情形下得使用或取得
(access)該財產的權利，且得實施上述所有權利273
侵權制度是個現在使用，稍後付出代價(use now, pay later)的制度，因此在使用當時 沒有經過權利人同意；但這並非意謂著使用者得不付費即可免費接觸到該權利客體，其 須提供擁有者事後的補償(Ex-post compensation)方得免除法律上的責任。這樣的一個特 殊制度若適用在傳統知識已廣泛流通，但所有權仍歸屬於原本持有者或所有者的國家，
將產生許多好處
。
274
當許多傳統知識都已經落入公共領域的範疇且已不受原本持有者或所有者的控制 時，單純在知識上主張財產權並不足以避免傳統知識的不當取得。一個較務實的做法為 准許他人繼續使用該知識，但必須對原本的製造者或是提供者進行補償的動作
。
275
針對補償費用的給予應如何處理呢？可透過政府制定法律規範之。另外也可以成立 一個私有的集體管理機構(collective management institution)，透過該機構來管控傳統知識 的使用、提供授權給使用者、並依傳統知識的使用比例分配補償費用予提供傳統知識供 他人使用的權利人。該機構同時也能扮演蒐集並分配依使用者所簽訂的授權契約，於商 業上利用該知識時，應分享利益給傳統知識持有者或所有者。這樣的一個集體管理的機
。
271 Dutfield, supra note 15, at 110.
272 Id. at 117.
273 Id.
274 Id.
275 Id.
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構，以私有的型態存在於很多國家。因此若在法律層面上，傳統知識的持有者或所有者 已做好心理準備要讓政府所編制的相關單位來提供同樣的服務時，亦可以由公共的機構 來替代，已發揮同樣的功用276
雖然這樣組織的建立得以減少交易成本以及要求據以實施的成本，但在此係希望設 計一個有效且合適的特有制度，故經濟效率不能做為唯一的考量。且要使傳統知識的持 有者或所有者、以及傳統社群成為這樣機構的使用者和受益者。而他們並不會想要使用 一個無法容納他們世界觀以及傳統習俗，反而以其他規範強加在其身上而使其感到不舒 服的機制。因此欲建立一套合適且可運作的集體管理機構制度，實仰賴傳統知識持有者 或所有者和傳統社群的配合，方有實行的可能。
。
277
主張傳統知識為公共財的人們大力反對適用侵權制度來保護傳統知識，因其認為沒 有人需要為使用公共領域的知識而付出代價。但這樣的想法並不合理，因為所謂公共領 域的概念，對傳統社群而言毋寧是陌生的外來概念，故縱使一個學術研究者在學術期刊 上發表某一社群對某一藥用植物的使用方法，也並不代表該社群已經拋棄其對該藥用植 物的財產權，或放棄確保該知識以符合族群文化的方式來使用的監督責任278
故從此角度出發，侵權制度並非另一個取代財產權制度的保護方式，應被視為確保 傳統知識持有者或所有者和社群能夠順利行使其財產權的方式。
。
279
而不管是採取財產權制度、侵權制度甚或兩者兼採來保護傳統知識，都要注意以下 的爭議問題：「是否要透過登記制度來主張權利？或是權利因著法律制度而存在，不論 其是否有向政府部門提出申請？」280
若從一個公平、公正的角度出發，原住民之於傳統知識確係有權利存在，不論其是 否曾向政府聲明該權利而影響；而除非該知識的持有者或所有者事先聲明放棄該權利，
否則也不會因公眾對該知識的使用而耗盡其權利281
除此之外，納入登記制度將使傳統知識保護制度本身以及在實際執行(enforce)層面上 更具效率。且在登記制度下，傳統知識的交易行為在進行上也會更容易。因此，在創設
。
276 Id.
277 Id. at 117-118.
278 Id. at 118.
279 Id.
280 Id.
281 Id.
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一個全新、特有的制度時應鼓勵採取登記制度，但並非使登記制度成為尋求保護的法律 上要件282。秘魯的 27811 法案便將登記制度納入，鼓勵原住民社群登記其傳統知識，但 縱使未登記的傳統知識仍受到法律上的保護，我國的「原住民傳統生物多樣性知識保護 條例草案」亦採同樣見解283
第二項 財產權制度
。
第一款 資料庫權
任職於WIPO的Nuno Carvalho提出了將傳統知識資料庫以資料庫權(Database rights) 來加以保護的想法。這些年來，將傳統知識文獻化(documenting)並整理歸檔於資料庫中 蔚為趨勢。但Nuno Carvalho指出傳統社群和傳統知識的持有者或所有者很少成為負責編 譯(compiling)或是所有這些資料庫的負責人。而我們應可以假定這些社群或是傳統知識 持有者或所有者會希望能管控其他人接觸該知識、使用這些資料庫資訊，而非是現在我 們所看到這些資訊被呈現或是表達的方式。基於這樣的理由，可以發現著作權中關於重 製(reproduction)等相關規定並沒有提供足夠的解決方式。 Carvalho更進一步提出，有必 要建立一個工業財產權(industrial property)資料庫保護的機制，以確保資料庫在內容使用 上的排他性，而非僅是像著作權法中處罰重製的情形284
關於上述Carvalho提案的立法依據為TRIPs的第 39.3 條，條文中要求政府需要保護該 資料受到不公平商業上的使用，並要求保護該資料的機密性，除非牽涉到公共利益的保 護，否則不能任意揭露資料庫中的資訊。在此條文下，縱使該傳統知識已被揭露予公眾，
但若受到不公平商業上的使用待遇，仍可受到保護
。
285
故在Carvalho的想法中，可將TRIPs的 39.3 條的立法意旨納入一個全新保護傳統知識 的制度中，在此即為建立一個傳統知識資料庫的保護體系。在此體系下納入從TRIPs第 39.3 條衍生出的三項特色
。
286
282 Id.
：「賦與資料庫權；對未經授權使用的第三者實施(排他性的)
283 本文所參考者為 2008 年 2 月 15 日行政院版本。
http://www.ey.gov.tw/ct.asp?xItem=41779&ctNode=2294&mp=1 (最後瀏覽日期：2011 年 6 月 16 日)
284 Nunu Pires de Carvalho, supra note 217, at 247-249.
285 Dutfield, supra note 15, at 120-121.
286 “The establishment of rights in data；the enforceability of rights in the data against their use by unauthorized third parties；and the non-fixation of a predetermined term of protection.”
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資料庫權；並未限定一定的保護期間。」287 第二款 全球生物採集體系
學者Drahos則提出了，基於財產權制度下，創設全球生物採集體系(Global bio collecting society, 簡稱GBS)。透過GBS的創設能增進國際上對與自然資源相關的傳統知 識在權利行使上的效能，進而減少交易成本，同時也能增進傳統知識持有者或所有者和 商業上使用者雙方對彼此的信任。288
GBS參照許多各國國內私人的權利管理機制，以集體管理組織(collective management organization)的形式運作，為一跨國性的組織。和一般私人權利管理機制不同的地方在 於其主要任務為實踐CBD第八條j款的立法宗旨，特別是該款中和傳統知識相關的部 分。GBS開放給全世界的傳統族群(group)、傳統社群(community)以及私人公司加入成為 會員，透過加入會員的傳統族群、社群自願提供並登記其所持有或所有的傳統知識，讓 GBS成為傳統知識登記資料庫。而資料庫中的資訊原則上不公開，只會提供已經有申請 登記傳統知識之傳統社群的身分。有興趣進一步了解該傳統知識的公司便可和該傳統社 群展開協商，透過特定利益的給予來換取接觸該傳統知識的權利289
為增進交易成功的機率使得傳統社群得因此受惠，除了做為傳統知識登記資料庫 外，GBS提供了一系列的服務。舉例而言，它可以在雙方締約協商階段提供幫助，因其 擁有一系列願協助傳統社群解決法律問題的顧問名單。同時GBS也可以管控傳統知識於 商業上的利用，這其中包含了檢驗專利申請案是否使用到該登記資料庫中的傳統知識。
而GBS也可以扮演一個公正且獨立的爭議解決平台的角色。GBS的建議或許沒有法律上 的拘束力，但仍存在遵守GBS的誘因。例如，不遵守GBS機制的會員將被取消會員資格，
若該會員係一家公司，則該家公司則因其不配合GBS運作的負面形象而成人人避之唯恐 不及的合作對象
。
290
287 Dutfield, supra note 15, at 121.
。
288 Id.
289 Id. at 121-122.
290 Id. at 122.
71
第三項 侵權補償制度
侵權補償制度(compensatory liability regime, 簡稱CLR)係由Reichman教授所提出，和 前面其它制度不一樣之處為此套制度如其名稱所指為一套侵權制度，而非財產權具排他 使用效果的制度。如上所述，侵權制度可使財產權制度運作上更順暢，希望透過CLR制 度做為媒介，同時兼顧傳統知識持有者，以及使其他人的利益。在CLR制度模式下，傳 統知識的持有者在一定期間內享有以下的權利291
避免後來跟進者以不具原創性的模仿產品取得傳統知識持有者的產品市場
：
292
從之後利用傳統知識持有者的科學知識加以改進並申請專利保護的創新者身上 得到合理賠償293
得以使用後來跟進者的科學技術以改進原本的產品。294
在CLR制度下，傳統知識被視為「關鍵技術（know-how）」，或是說其欲提供可被視 為關鍵技術的傳統知識一定程度的保護。且此關鍵技術並無法滿足專利或是著作權制度
在CLR制度下，傳統知識被視為「關鍵技術（know-how）」，或是說其欲提供可被視 為關鍵技術的傳統知識一定程度的保護。且此關鍵技術並無法滿足專利或是著作權制度