第一項 傳統知識保護議題開始受到國際上的重視
智慧財產權和自然資源以及傳統知識之間的互動關係存在已久，除了少數的科學家 或是研究員持續關心此領域的發展外，長期來並未受到太大的關注，但當和自然資源有 關的傳統知識開始驟減，而其所蘊含的經濟價值逐漸升高之時，此三者互動所產生的環 境保育、商業利益以及所有權等議題頓時炙手可熱。而國際立法上的不完整也讓各國在 這些議題上產生了許多衝突319，特別是在多數傳統生物多樣性知識所有國為開發中國 家，多數使用者為已開發國家的生物科技公司的情況下，形成了另一種南北半球的國家 衝突320
縱使許多政治人物或是公民社會組織皆持續抵制並譴責不論是商業行為上、公共機 構或是國家政府各式不當取得傳統知識的行為所造成不公平、不道德，甚至非法的現 象，關於規範傳統生物多樣性知識保護法制應如何制定，各國政府在想法上仍存在著極 大的差異。為了回應此政治上的爭議，國際相關立法如雨後春筍般出現，希望解決法律 定位的不確定性，但在欠缺完善規劃下，相關立法的制定反而更加速了不當取得行為的 惡化
。
321
在諸多國際立法中，最常被討論的係從財產權面向訂定相關法制，以WIPO底下的IGC 論壇中所擬的保護草案
。
322
第二項 世界智慧財產權組織下的「傳統知識保護草案：政策目的與核心原則」
以及WTO下的TRIPS最具重要性，以下分別討論之。
WIPO從財產權的角度出發，嘗試透過防衛性(defensive approach)以及積極性(positive approach)兩個不同面向來討論傳統知識的保護制度323
319 Dutfield, supra note 15, at 3.
。2000 年WIPO成立IGC論壇專職 討論傳統知識的保護議題。在經過一連串的討論之後，IGC於第八次的會期時完成了傳 統知識的保護草案，名稱為「傳統知識保護草案：政策目的與核心原則」。該草案主要 分為立法目的(Policy Objectives)、指引準則(Guiding Principles)、條文(Substantive
320 鄭志凱，種子的創新與憂慮，創新發現誌。Available at
http://newideas.cc/magazine/article.php?AKEY=1453 (最後瀏覽日期:2011 年 3 月 1 日)。
321 Dutfield, supra note 15, at 3.
322 WIPO, IGC Sixteenth Session Document, supra note 30.
323 See WIPO website: http://www.wipo.int/tk/en/tk/
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Provisions)三大部分。
IGC論壇早期關於保護制度的討論多偏向防衛性質的保護(defensive protection)。諸如 既有專利制度的調整，讓專利審查員於審查階段得接觸並使用傳統知識以檢驗該傳統知 識是否為專利申請案的先前技術以避免不當專利的授與；或是將傳統知識文獻化進而出 版324
但近期關於以一個積極性、全新創設的立法來保護傳統知識有越來越多的實體討論 出現。2002 年 6 月，於IGC的第三次會期首先出現第一份相關討論文件。WIPO準備了 一份名為「以全新制度保護傳統知識要素分析
。
325
在探討傳統知識的保護法制應如何制定時，從WIPO針對「透過既有的智慧財產權制 度來保護傳統知識」的一份調查文件
」的報告。
326
多數會員國都認為不管是透過新權利的創設或是修正既有的智慧財產權制度都是可 行的方式，並沒有針對以既有的智慧財產權制度來保護傳統知識有根本上的爭執，而欲 以全盤推翻
中可以窺知各會員國的想法，同時該文件也為 諸多學術上的討論提供了實證的基礎。
327
第三項 生物多樣性公約和與貿易有關之智慧財產權協定間的調和
。故目前以防止不當取得為規範發展重心。
國際上有諸多協定探討到傳統知識持有者的權利，其中CBD、TRIPs以及PCT在專利 制度和傳統知識的互動關係上特別有所著墨328
WTO於 1986 至 1994 的厄瓜多回合(Uruguay Round)中所產生的多邊貿易協 定—TRIPs，在現今國際立法中係訂定各會員國國內智慧財產權制度標準（the
standardization of national intellectual property rights）的關鍵協定。因其係在WTO下所簽
。
324 Dutfield, Global Intellectual Property Law, Uma Suthersanen at 342. (2008).
325 WIPO, IGC Third Session, Elements of a Sui Generis System for the Protection of Traditional Knowledge, WIPO Doc. WIPO/GRTKF/IC/3/8 (Mar. 22, 2002). [hereinafter Sui Generis System to protect TK]
326 WIPO Survey on Existing forms of intellectual property protection for traditional knowledge— preliminary analysis and conclusions, WIPO-Doc. GRTKF/IC/2/9 (Dec. 3, 2001), para. 19. [hereinafter Existing IPRs to protect TK] 327 Leistner, The Positive and Negative Aspects of Traditional Knowledge Protection, in Indigenous Heritage and Intellectual Property (Silke von Lewinski ed., 2004), supra note 13, at 59；Erstling, supra note 36, at 307.
328 Erstling, supra note 36, at 301.
79
署，故WTO各會員國為其當然會員，有遵守該協議的義務329
相較於 CBD 於立法上的寬鬆、無拘束力，TRIPs 係有拘束力的協議，各會員國須遵 守其意旨來修改國內立法，無怪乎開發中國家會提案修改 TRIPs，以規範各先進國家的 智慧財產權制度，特別是專利法的部分。
。
第一款 是否將揭露傳統知識來源視為專利取得要件
CBD於伯昂準則中關於納入揭露要件以保護傳統知識採取拘束力中等（the middle
prong）的提案，將揭露傳統知識的來源做為強制要件(mandatory)330
CBD將傳統知識來源的揭露做為專利取得要件，而TRIPs在揭露制度的相關探討中係 保持沉默的立場。在CBD下，國家有權運用其主權來決定自然資源的使用。當與自然資 源相關的傳統知識遭受到不當取得時，開發中國家認為修改既有的專利制度係避免生物 剽竊
以下簡介之。
331
如上述，和TRIPs相較之下，CBD的施行機制拘束力並不強，有些國家雖然有加入CBD 但亦沒有批准(ratify)揭露制度的納入，美國就是最佳的例子，因此開發中國家想透過 TRIPs的修改訂定統一標準來拘束各國立法
的重要步驟。而在TRIPs中納入傳統知識來源的揭露是確保TRIPs會員國實踐此 義務最簡單的方式。
332
第二款 是否修改「與貿易有關之智慧財產權協定」納入揭露要件
。
除 WIPO 的草案之外，國際上從財產權角度來進行防衛性面向保護的討論主要集中 於以下爭議：「專利申請案中是否應揭露傳統知識來源？」、「來源的揭露是否應納入專 利要件中？」、「若納入專利要件中則有無違反 TRIPs 規定？」相關爭議主要於 WTO 的 相關場域(forum)—TRIPs 下進行討論。
提案建議於申請專利時強迫「揭露傳統知識的來源（Disclosure of Origin）」，係由公
民社會中的相關組織首先提出並推動。希望透過這樣的方式能真正落實CBD提出的公 平、合理的惠益分享機制，讓傳統知識的取得不僅能夠符合傳統知識所有國國內的相關329 Dutfield, supra note 15, at 25.
330 The middle prong provides that: disclosure of the origin of inventions derived from TK, especially when the traditional knowledge relates to the conservation and sustainable use of biological diversity.
331 倪貴榮，〈調和生物多樣性公約與WTO 貿易有關之智慧財產權協定關於自然資源之取得與惠益分享機
制之研究〉，《中國國際法與國際事務年報》，17 卷，頁 213-252。
332 Krishna Ravi Srinivas, supra note 163, at 91.
80
法制，同時也能落實CBD第八條j款的立法宗旨333 之後開發中國家
。
334便於WTO提案335，希望能夠在TRIPs中納入揭露傳統知識來源的 要件以加強對傳統知識的保護336，且須進一步舉證證明該傳統知識取得的轉移係符合相 關法規337。所謂的相關法規338，從開發中國家於WTO中針對修改TRIPs的提案可知，
係指申請人還須證明該傳統知識的使用符合事前告知同意制度(Prior informed consent，
簡稱PIC)，或是名古屋議定書中所揭示的ABS制度，係透過「預先防範」的措施，確保 專利取得的正當性及公平性339
在開發中國家所提案的修改建議中，以納入「揭露傳統知識來源」作為專利取得要 件引起的反應最兩極。具豐富自然資源的國家理所當然支持該提案；而通常為傳統知識 使用國家的開發中國家則持保留態度，並提議資料庫的建立便足以解決相關問題，將於 第三款詳述之。
。
第三款 生物多樣性公約和與貿易有關之智慧財產權協定間的互動關係
同上述，由於美國未受CBD拘束，但為WTO會員，而具豐富自然資源的國家亦多加
入WTO，WTO因此成為CBD與TRIPs對話與調和之正式而主要的國際組織。WTO多數 會員國，特別是開發中國家，都期望CBD與TRIPs能以相互支持(mutually supportive)的 方式執行個別的規範340從文義上觀之，多數國家都同意 TRIPs 與 CBD 在文義上並不衝突，問題在於如何達 到相互支持以追求雙贏的目標。在此開發中國家與已開發國家便有相當不同的思惟。
。
以歐美國家為首的已開發國家主張因為TRIPs與CBD並無相互牴觸，因此無須修改 TRIPs，惟可以加強數種可行機制，其中一樣為全球性自然資源和傳統知識資料庫的建
333 Id. at 111.
334 係由印度以及巴西為首的開發中國家共同提出。
335 See Council for TRIPs, note by the Secretariat：The relationship between the TRIPs Agreement and the Convention on Biological Diversity, at 71、135. WTO Doc. IP/C/W/368/Rev.1, (Feb. 8, 2006). [hereinafter Note by WTO Secretariat ]
336 關於揭露制度的提案，因拘束力的不同而有三種版本，此處為拘束力中等的提案，即將傳統知識來源
的揭露做為專利取得的要件。
337 Dutfield, supra note 15, at 110；Krishna Ravi Srinivas, supra note 163, at 91.
338 此處的揭露制度為拘束力最強的提案，即除了將傳統知識來源的揭露納入專利要件中，同時也要求
TRIPs 應配合 CBD 宗旨做出相關修正。
339 參見倪貴榮，前揭註 280，頁 243-245。
340 同前註，頁 242。
81 現，係軟法(soft law)或硬法(hard law)，其法律意涵為何，有無監督執行力，或者爭端解 決機制的設計，皆值得深入研究。
344 WIPO, IGC Ninth Session Document, supra note 53, para. 5; IGC Twelfth Session, Geneva, Feb. 25-29, reproduction of Document WIPO/GRTKF/IC/9/5 “The Protection of Traditional Knowledge: Revised Objectives and Principles, WIPO/GRTKF/IC/12/5(c), para.18 (Dec. 6, 2007) [hereinafter WIPO IGC Twelfth Session Document]
345 Erstling, supra note 36, at 311.
346 即避免不當與不良專利的取得。
347 參見倪貴榮，前揭註 280，頁 249。
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第五節 結語
在「傳統生物多樣性知識」領域中，究竟以什麼樣的形式來保護相關傳統知識方為 最適切的選擇，一直是個爭議度極高的議題348。現實生活中，積極性面向與防衛性面向 的保護並沒有存在著具體且明確的界線349
因現行智慧財產權制度無法將所有傳統知識納入保護範疇，造成生技公司剽竊傳統 知識的情形頻傳，故對許多國家及非政府組織而言，透過防衛性制度避免傳統知識的不 當取得有其必要性存在
，一個旨在提供防衛性面向保護的制度亦可能 間接產生賦予權利的效果；積極性面向的保護制度有時也能產生避免不當取得的防衛性 保護。且就制度面觀之，一部法案中亦可能同時存在防衛性與積極性兩種面向的保護制
，一個旨在提供防衛性面向保護的制度亦可能 間接產生賦予權利的效果；積極性面向的保護制度有時也能產生避免不當取得的防衛性 保護。且就制度面觀之，一部法案中亦可能同時存在防衛性與積極性兩種面向的保護制